מהרא"ש קו

להישראל שום זכות בית בלא שום שיעבוד על הנכרי דממ"נ אי מדין שיעבוד של הנכרי הא קי"ל אין דין שומרין בנכרי והגאונים ס"ל דאפי' דין פשיעה ל"ש גבי נכרי שומר החמץ ואי מדין קנין וזכות בבית כיון דלא יחד לו הבית א"כ חשיב מקום שאינו מסוים ול"ש בזה קנין עצם בבית כנ"ל ודו"ק. אמנם כל זה נכון גבי פקדון אולם בהרהינו ישראל אצל הנכרי והנכרי הלוה מעות לישראל על חמצו בזה כ"ע ס"ל דנהי דאין בנכרי דין שומרין זה מהני דאם הישראל תובע שהנכרי ישלם לו עבור הפקדון הנאבד בפשיעה יכול הנכרי לפטור א"ע שהוא לא קבל עליו דין שמירה כלל ואפי' דין פשיעה ל"ש גבי' משא"כ היכי שהנפקד תובע חובו המגיע לו מהמפקיד ישראל בכה"ג אליבא דכ"ע אפי' היכי דאין בו דין שומרין חייב בפשיעה והתוס' ב"מ ובמס' שבועות (מ"ג:) כ' דבמשכון הוי כאלו התנה בתנאי מפורש שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו א"כ אין חילוק בין שומר נכרי או שומר ישראל דבשלמא היכי דמפקיד סתם שייך לומר דאף הישראל מקבל עליו דין התורה ועל דעת כן קבל הפקדון לא כן הנכרי אינו בכלל דיני התורה וכ"ז מן הסתם אבל בהתנה עמו מפורש פשיט' דהנכרי התחייב א"ע וקבל עליו שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו נמצא דהנכרי אינו יכול לכוף להישראל שיקבל ממנו החמץ שהרהינו אצלו ובזה לכ"ע קרוי ביתו של ישראל ול"ש למעטו מבתיכם רק היכי דהנכרי יכול לכוף להישראל להחזיר לו הפקדון ודויק: (ד) ולפי"ז בנידן השאלה כיון דהמוכר השמרים הנכרי התנה עם הקונה היהודי שאם לא יקבל הקונה תיכף השמרים רשות בידו לשפוך השמרים לחוץ א"כ ל"ש לומר שהנכרי השאיל להישראל המקום ובזה לכ"ע לא חשיב ביתו של ישראל ובכה"ג אמרינן דנתמעט מבתיכם. והאמנם כעת נראה שלא שפך האדון השמרים לחוץ וע"כ דהשאיל להקונה המקום בזה י"ל דלא ניחא לי' להקונה לזכות מקום בבית האדון ועוד כיון שלא סיים האדון המקום וביד המוכר לשפוך השמרים לחוץ בכה"ג ל"ש לומר דהוי ביתו של ישראל דהא מעולם לא ייחד הבית להקונה. וכן מוכח במס' ביצה (מ.) אמרי בי רב כגון שייחד לו קרן זוית ולכאורה קשה לשי' הרא"ש מה חילוק יש בין ייחד לו קרן זוית ובין לא ייחד לו הא אפי' בלא ייחד לו אמרינן כיון דהשאיל לו המקום חשיב ביתו של המפקיד ולפימ"ש א"ש דהתם נמי כיון שיכול לסלקו אינו קנוי המקום להמפקיד היכי שלא סיים לו מקום מיוחד ודו"ק: (ה) ובנידן שאלתינו י"ל דאפי' איסור דרבנן ל"ש בזה דדוקא בישראל שהפקיד חמצו אצל נכרי מדרבנן קנסוהו דאסור בהנאה דנהי דנתמעט מבתיכם ואינו עובר מה"ת מיהו כיון דבידו שיקח הפקדון חשיב כאלו הוי שלו וברשותו תחת ידו משא"כ בנידן השאלה מעולם לא זכה הקונה בגוף השמרים דהרי קודם הפסח לא הי' השמרים בעולם ובתוך הפסח בשעה שנעשו השמרים ג"כ לא זכה בהם הקונה דהא עדיין לא בא לידו ונהי דבידו שיקח השמרים ויהיו [שלו] וקי"ל דאפי' למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפי' משבא לעולם יכול לחזור בו אפ"ה אי שמיט ואכיל לא מפקינא מיני' כש"ס ב"מ (ס"ו:) מיהו עד שלא בא לידו אין עובר הקונה בב"י כמ"ש התוס' פסחים (מ"ו:) ד"ה הואיל דל"ש לומר הואיל ואי בעי קני לי' ע"ש ולא דמי למי שקנה המאלצין מהשררה דשאני התם דעכ"פ המאלצין איתניהו בעולם ובכה"ג קנה כש"ס גיטין (מ"ב:) עבד שמכרו רבו לקנס כו' הא עבדא והא שור ע"ש בתוס' וגם בלא"ה בהגיע הפסח באו המאלצין לתוך הרחיים וכיון דהרחיים משועבד ליתן מקום להמאלצין עבור הקונה א"כ מיד שבאו המאלצין לתוך הרחים לרשות ישראל באו וקנה המאלצין מדין חצר ולא גרע מאושלה מקום כש"ס גיטין (ע"ז:) וע' בט"ז או"ח סי' (ת"נ). ועוד נ"ל דאפי' אם אין שום קנין להישראל בהרחיים נמי קנה הישראל המאלצין כיון דיש להישראל שטר כמאן דתפיס דמי כמ"ש בחו"מ סי' (ר"ט ס"ד) ובנה"מ ביאר שם דעיקר הדבר דמיירי במכירה בשטר כהאי דזבנה לכתובתה דאמרי' דהטעם דהלוקח לא בעי לתבוע להמוכר ע"ש וה"נ בענין המאלצין כיון שהשררה אינו לוקח המאלצין כלל אלא שהישראל בא להרחיים ולוקח המאלצין וכיון שהקונה אינו תובע להשררה בכה"ג שפיר קני לי' ודו"ק אכן בנידן שאלתינו דהקונה מוכרח לבא אל האדון ולתבוע שיתן לו השמרים ורק האנשים הממונים לעשות השכר המה לוקחים השמרים מן השכר ואצלם לוקח הקונה כל השמרים אשר הופרשו מן השכר בזה שפיר אמרינן דלא קנה הישראל כלל השמרים: ו) אכן יש להעיר בזה לפימ"ש הרש"ל בתשו' סי' (ל"ו) דאף בדבר שאין בו קנין מדאו' מ"מ דינא דמלכותא דינא וקונה ובס' מקור חיים כ' הך טעם על המאלצין אכן לענ"ד קנין סטומתא ודינא דמלכותא מועיל רק לענין חיוב ושיעבוד על המוכר אבל קנין הגוף ל"ש בזה וטעמא דידי עפמ"ש דקנין סטומתא לא עדיף מקנין דבריהם מדרבנן וכבר חדית לן בס' גט פשוט וכ"כ המק"ח דכל קנין של דרבנן לא מהני רק לעשות הפקר וממילא יכול השני לזכות אבל לעשות דבר שאינו שלו כשלו ע"י קנין דרבנן לא אפשר ולפי"ז בקונה המאלצין י"ל דמיד שבאו המאלצין