מהר"ם אלשקר ס

המקח בקנין ולא נתיקר השער המקח קיים ואינו יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור ודיני' אלו מבוארים ופשוטים בדברי המחברים ובדברי הרמב"ם ז"ל בהלכות לוה ומלוה: הילכך בנדון שלנו כיון שהשטר כתוב סתם פלוני חייב לפלוני כך וכך סחורה לזמן ידוע ולא נתבאר בו ההיתר על מה סמך בקנין הזה: דהא קיימא לן דדבר זה אסור אלא א"כ יש לו או יצא השער: אם יתברר שהיה השער קבוע בכך בשעת המכירה או שהיה לו למוכר כל אותה סחורה יגבה ממנו כל הסחורה ואף על פי שהוקרה ואם לא יתברר הדבר וטוען עליו ראובן טענת בריא ישבע שמעון שלא היה השער קבוע בכך ושלא היה לו אותה סחורה ברשותו דאף על גב דיש לו הסחורה ההיא ביד אחרים ונטל המעות ממנו עד שיגבה את שלו לא אמרינן בזה יש לו כיון שהיא מחוסרת גוביינא כדמוכח מההיא דקיראה דלעיל ולא יפרע לו אלא כשיעור מעותיו וכפי מה שהיא שוה עכשיו או הדמים שנתן לו בלי שום תוספת כלל: שוב מצאתי לאחד מגדולי האחרונים ז"ל שכתב בחדושיו בפרק איזהו זהו נשך על מתניתין דלעיל דאין פוסקין על הפירות עד שיצא השער זה לשונו מיהו דוק' היכ' דפסיק למיתב ליה מפירי דאתו ליה ארעיה או מפירי דעבידי דמייתי ליה חמרין דיליה או ארבי דיליה ואף על גב דבעידן פסיק' ליתנהו ברשותיה כיון שיצא השער שרי אבל למזבן מיה משוקא לבתר דאיקור פירי אסור דבהא לא איורי מתניתין ולא לרייתא ולא סוגיא דגמרא: הילכך אי אכלינהו או זבנינהו לבתר דאיקור פירי שרי ליה למיתב ליה דמיהו בשעת אכילה או בשעת מכירה דהכא נמי שייך למימר מה לי הן מה לי דמיהן אבל אי אכלינהו או זבנינהו מקמי דאיקור ובתר הכי איקור לא שרי השתא למיזבן ליה משוקא ולא למיתב ליה דמים כי השתא עכ"ל: ויצא השער דקאמרינן דפוסקין עליו לא אמרן אלא על השער המפורסם וקבוע בשוקי המדינה דאלו שער הדוגיאות בנמל לאו שער קבוע הוא דהן עצמן אינן קבועין ובאין מזמן רחוק לזמן רחוק ואין שערן קבוע במדינה וסמוך להליכתן משתנה מיד ולא עוד אלא אפילו בהן עצמן על הרוב אין בהן שער קבוע ושוה אלא זה מוכר בכך וזה מוכר בכך והיום בכך ומחר בכך: ולא עדיף משער שוק של עיירות דקאמר התם רבי יוחנן סוף פירקא דאין פוסקין עליו וכמו שכתב הריא"ף והרמב"ם והרבה מן הפוסקים ז"ל משום דלא קביע תרעיה דטעמא דפוסקין על שער השוק של כרכים דאמר ליה מאי אהנית לי הא חיטי בהיני והא חיטי בשילי ובכרכים הוא דשייך הך טעמא שהשער שלהם נמשך וקיים זמן מרובה אבל בעיירות אין השער קבוע ומיד משתנה וכ"ש שער של דוגיאות דלו הונח שהשער שלהן שוה אינו קבוע ואינן קובעין אותו במדינה וגריע טפי משער של עיירות דאפילו נמאן דפסק דפוסקין על שער של עיירות נ"ל דבהא ודאי מודה: ואי איכא דמותיב עלן ממאי דקאמרינן התם דחיטי דאכלבי וארבי משיך תרעיהו טפי לאו מילתא היא דהנך ארבי דאיתמר התם אינן הספינות הבאים בים מזמן לזמן כאלו אלא ספינות קטנות הבאות בנהר בכל יום ויום ומביאין התבואה מהמקומות הקרובים כמו החמרים וכמו שפרש"י והמפרשים ז"ל ואדרבה דהיא גופה סייעתא דידן דתידוק מינה דספינות הבאות בים כאלו לא משיך תרעיהו ואע"ג דהתם לא מוקמינן הכי אלא כדבעי' לאוקומי מתניתין בתרעא דמשיך טפי ואלו להלכתא תרעי דמשיך כולי האי לא בעינן מיהו אכתי תרעא דמשיך בעי' והנך ספינות הבאות בים קא חזינן דלא משך תרעיהו כלל: ולא אשכחן דאיתמר התם דפוסקים אלא אשער דהני אכלבי וארבי ואשער דדומוס של כרכים דהיינו רחבה גדולה שיש במדינות ותו לא: ומילי דפשיטי נינהו דלית בהו ספיקא כלל ואין זה צריך לפנים: הילכך אם לא יתברר שנקבע אותו שער בשוקי המדינה אין בדבריו כלום ועל הלוקח הראיה כדרך כל המוציא מחברו ואף על פי ששטרו מקויים בידו שפיר אמרינן ביה המוציא מחברו וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו כלל גדול אמרו המוציא מחברו עליו הראיה ולפיכך כל בעל שטר מוציא וכל שיש לדונו בשני עניינים קולא לתובע וחומרא לנתבע ויד בעל השטר על התחתונה: וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה שיד בעל השטר על התחתונה מפני שהוא המוציא אלא בדבר שאין בו ספק ואף על גב דשטרא דראובן שטרא מעליא הוא דלית בזה ספיקא כלל מכל מקום הוה ליה כספיקא דכיון דמכר זה באיסור עומד הוה ליה לפרושי על מה סמך במקח זה כדכתיבנא וכיון שלא נתברר בשטר נשאר הדבר בספק ומספיקא לא מפקינן ממונא והמוציא מחברו עליו הראיה: וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובה בבירור גבי מלוה של פירות והביא דבריו הר"י בנו בעל הטורים ז"ל ביורה דעה בלא שום חולק: ומצאתי ראיה לזה מההיא דבר סיסין דפרק חזקת הבתים דאסיקנא לרב נחמן דכיון דכולי עלמא קרו ליה דבי סיסין עליה רמיא לגלויי: אף הכא כולי עלמא ידעי דמכר זה באיסור הוא עומד והאי הוא דאמ' לאו באיסור ועליה רמיא לגלויי ואף על גב דאיכ' לחלק קצת: ומה שטען ראובן שהשט' כתוב במדינ' ושהוא רוצה הסחורה במדינ' לענין שאם יתברר שהיה לשמעון הסחורה ההיא בשעת הפסק או שהיה אותו שער קבוע שיטול סחורתו במדינה ולא בגמל: נראה לי דכיון שהעד מכחישו ואומר שלא היה התנאי ביניהם שיקבל הסחורה אלא בצמל דלאו כל כמיניה: ודמיא הא מילתא לההיא דפרק האשה שנתאלמנה עד אומר תנאי ועד אומר אינו תנאי כלומר על תנאי מכר לו שיעשה כך וכך ולא ראיתי שקיים תנאו ואינו מכר: והעד האחר אומר לא היה על תנאי כלומר לא שמעתי שהיה בו תנאי: רב פפא אמר תרוייהו בשטרא מעליא קא מסהדו והאי דקאמר תנאי היה הוה ליה אחד ואין דבריו של אחד במקום שנים: כלומ' דאינו נאמן לעקור שטר ששניהם בו: ואותבי' רב הונ' בריה דרב יהושע אי הכי אפי' תרוייהו נמי אלא אמריני הני למעקר סהדותא קאתו והאי נמי למיעקר סהדותא קאתי כלומ' תרוייהו למה נאמנין לגמרי ואמרינן להו קיימו תנאייכו וחותו לדינא משום דהני לאו למעקר שטרא קאתו אלא למעקר סהדותייהו דכתב ידינו קאמרי כתב ידינו הוא זה ולא חתמנו אלא על מנת שיתקיים התנאי וכיון דאין כתב ידם יוצא ממקום אחר מהימני דתנאי מילת' אחריתי היא ועדות בפני עצמה היא להוסיף ולפרש בה דבתנאי היתה והשטר כשר בקיום התנאי: הכא נמי גבי חד דאמר תנאי היו דברינו למיעקר סהדותא דכתב ידו קאתי ולומר ע"מ שיתקיים התנאי חתמתי וכיון דאית לן דמילתא אחריתי היא ושטר' ממילא נעקר אשתכח דחד וחד הוא ובטל השט' והוה לי' כעדו' בלא שטר והעמיד ממון על חזקתו ואפסוק' הילכת' בהדי' כרב הונא ברי' דרב יהושע ולא זכה זה בקרקעו עד שיתקיים תנאו וכל שכן בשנים אומרים תנאי היו דברינו דנאמנין נמי וכדאמר רב נחמן התם קיימו תנאייכו וחותו לדינא כלומר אם שוב יעכב אחר קיום התנאי: הכי מפרשי לה קצת מפרשים ז"ל ורש"י ז"ל דבשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר מיירי דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ובכי האי גוונא לא קרינן ביה כיון שהגיד שוב אינו מגיד: וכן הכריע הרמ"בן ז"ל בחדושיו: אבל בעל העטור ז"ל חילק וכתב מסתברא דנאמנין: ואפילו בשכתב ידם יוצא ממקום אחר דלא אמרינן אם הגיד שוב אינו חוזר ומגיד אלא כגון אנוסים היינו פסולי עדות היינו וקטנים היינו דעקרי לשטרא לגמרי דהוה ליה כמאן דאמר לא חתמנו לשום דבר: אבל היכא דניתן ליכתב כגון מודעא ותנאי היו דברינו דאמרי חתמנו: אבל על מנת כן חתמנו אף על גב דכת' ידם יוצא נאמנין: ומוכח לה מירושלמי דגיטין וכן כתב הרב אל ברצילוני בשם רבינו האיי גאון ז"ל דבתנאי נאמנין אפילו בשכתב ידם יוצא ממקום אחר דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי חל השטר והשטר כשר אם יתקיים התנאי: וכן דעת הרי' ז"ל וכתב רב מתתי' גאון ז"ל: דאף על פי שהלכה דעד אומר תנאי נאמן מכל מקום כיון דרב נחמן מחייב שבועה אפילו היכא דליכא דררא דממונא משתבע ההוא דבתנאי הוה ובטל לשטרא וכן הסכים הרב בעל הטורים ז"ל וכתב ואם עד מעידי השטר אמרו תנאי היה ועד אחד אומר אינו תנאי בטל השטר ונשבע הלוה היסת ונפטר אבל אינו נשבע שבועת התורה להכחיש העד האומר אינו תנאי כיון שהעדי' מכחישין זה את זה ע"כ: וכתב שם ואפילו בשכתב ידם יוצא דנאמנין: וההיא דכתובות מפרשים לה אפילו בשכתב ידם יוצא דכיון דתנאי במילתא אחריתי היא וניתן ליכתב ולאו למעקר שטרא קאתו מהימני: אישתכח השתא בעובדא דילן דאף על גב דנימא שהעד האחר שהלך לו מודה לדברי ראובן הרי זה האחר מכחישו ואע"ג דכתב ידו יוצא ממקום אחר נאמן ואין על שמעון אלא שבועה שכך היה התנאי ביניהם: וגדולה מזאת אני אומר דאפילו לאותן המפרשים ז"ל שסוברין דלא מהימני אלא בשאין כתב ידם יוצא דנראה דבהא ודאי מודו דהתם גבי תנאי היו דברינו השטר נעקר לגמרי מחמת תנאי ואף על גב דלאו להכי קא אתו סוף סוף השטר מתבטל מאיליו וכאלו לא היה ואלו הכא אין השטר מתבטל כלל ולא עיקר המכר אלא אם יגבה במקום פלוני או במקום פלוני: הלא תראה דהרמ"בם ז"ל אף על גב דגבי תנאי היו דברינו כתב בהלכות עדות פ"ג דאם כתב ידם יוצא אין נאמנין גבי מודעא כתב דנאמנין אפילו כתב ידם יוצא וטעמא דמלתא הואיל וניתן ליכתב ואין בדבר שקרות כלומר דשטר המכר ניתן ליכתב כדי להציל האנוס מיד אונס אי נמי לאהדורי זוזי לפומא דהאי שטרא אף על פי שמסר מודעא בפניהם ויודעים שבאונס מכר ולפיכך אם אמרו מודע' היו דברינו נאמנין והמכר בטל וכדמר בר רב אשי דאמר אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא דברינו נאמנין מאי טעמא האי ניתן ליכתב והאי לא ניתן ליכתב דעולה הוא ועדי' אעולה לא חתמו וכל שכן הכא דליכא שום ביטול כלל ולא צד עולה כלל וניתן ליכתב דנאמנין ונאמנין: ואיני רואה בזה שום ספק כלל וכתב רבי' יום טוב אשבילי ז"ל ומיהו אין נ"ל אלו הדברים אלא בשאומרי' העדים שהיו דבריהם אמנה או תנאו או מודע' כשחתמו אבל אם אומרי שלא ידעו כן בשעה שחתמו אלא שחתמו כדין ואחר כך נודע להם שהודו כך בפניהם לעולם הם נאמנים ואפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר דהא לא עקרי סהדותייהו כלל והרי זה כאלו אמרו שחזר ומחלו או שחזר ומכר לו וכבר פירשו כן בבבא בתרא עכ"ל: עוד כתב גבי תנאי דאם טוען זה שיקיים תנאו עליו להביא ראיה שהתנאי בקום עשה ע"כ: ומה שטוען