מהר"ם אלשקר יז

לי דס"ל דדחיה בעלמא היא וליכא למסמך עלה וכן כתב הריט"א ז"ל והכי משמע בגמ' דיבמו' בההיא דלא ישא אדם מינקת חברו ומעוברת חברו וכי היכי דמעוברת חברו לא ישא ואפילו בגרושה ה"ה למינקת ע"כ ובמינקת שנתעברה בזנות כתב במרדכי פרק החולץ כי בא מעשה לפני הרב ר' מרדכי טורמשא והתירה ואמר דאפילו ר"ת ז"ל האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנו' מי יכוף ולכך התיר אותה ולא הודו לו חכמים דמ"מ בית דין יכופו אותה עד כך נראה לי אני הדיוט ע"כ ונראה לי אני הדיוט ראיה להתיר כדברי הרב ר' מרדכי מלשון הברייתא עצמה דקתני לא ישא אדם מיניקת חברו וכו' ולא קתני לא ישא אדם אשה מעוברת ומניקת דמשמע דדוקא חברו ולאפוקי עשוי בזנו': וה"ה נמי לאשת שנתגרשה ממנו דלא קרינן ביה חברו כך נראה לעניות דעתי: ותדע דאלמנה דשבק לה בעלה ברא בר תלתא חדשים ואתיא ותבעה כתובתה כתב גאון ז"ל בתשובה דדינא הוא דמעכבין עלה לא יהבינן לה כתוב' עד משלם הכ"ד ירחין וכו' עד וכיון דה"ל ינוקא בר תלתא או ארבע' ירחי דמכיר את אמו מעכבין עלה ואין נותנין לה כתוב' ונותנן לה שכרה וכופין אותם ומניקה אותו ע"כ: והריטבא ז"ל בשם רבו הר"אה ז"ל דאין מעכבין עליה כתובתה אבל נותנין לה שכרה וכופין אותה ומיניקתו: כתבנו ענין זה בכאן לעת הצורך ואפילו שאינו מענין השאלה: יג צפת שאלה שמעון קבל מראובן מעות להתעסק בהן ונתן לו ראובן דינר א' בשכר טרחו. עוד נתן לו דינר אחר כדי לקבל על עצמו אחריות חלק הפקדון באופן שנמצא אחריות כל הממון על שמעון המקבל וכתב לו שמעון שטר עיסקא על עצמו בחתימת ידו וקבל על עצמו הודאתו בשטר הנזכר בשטר בשני עדים כשרים לכל דכר נפטר ראובן וחיי לרבנן שבק ובאו היורשים לתבוע מעות העיכקא הנזכרת משמעון בכח אותו שטר: אם יוכל שמעון לטעון פרעתי לאביכם או לא: תשובה הא מילתא פלוגתא דרב ואתא בסוף גט פשוט גבי הוציא עליו כתב ידו וכו' ובתשובת הראשונים והאחרונים ז"ל דאיכא מאן דאמר דלא יכול לטעון פרעתי דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי ואיכא מ"ד דלעולם יכול לטעון פרעתי ולא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי דכיון דאינו גובה בו מן הלקוחות לא חש לאשהויי' גביה משום דלא זילי נכסיה: אי נמי אין אדם נזכר כל כך אם נתן כתב ידו לחברו כמו שנזכר גבי שטר בעדים דאית ליה קלא וכן היא דעת הגאונים והריא"ף והרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות מלוה ולוה: וכן דעת הרמנ"ע והר"ם מקוצי והרמב"ן והרא"ש ז"ל וכן תפשו רוב האחרונים ז"ל עיקר: הילכך אע"פ שחתימת ידו ניכרת לעולם יכול לטעון פרעתי דומיא דמלוה על פה ונשבע היסת ונפטר: אבל אם היה בו נאמנות למלוה על הפרעון כתבו מן המחברים ז"ל דבכה"ג אינו נאמן לומר פרעתי וכן דעת הרב בעל התרומות ז"ל ואע"ג דליכא בנאמנות קנין: וכן כתב הרב בעל העטור ז"ל ואפי' בשאין כתב ידו מקויי' דאינו נאמן לומר פרעתי ומוכח לה מההיא דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכן דעת רבינו יונה ז"ל: ולענין הדין אע"ג דאיכא בהא מילתא פלוגתא דרב ואתא ומספיקא לא מפקינן ממונא כמו שכתבו מן המפרשים ז"ל בענין זה וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בפסקי סנהדרין וכמו שכתוב בחשן המשפט ובספר מישרים נתיב ראשון ח"ג ומוכחו לה מההיא דחזקת הבתים היכא דקימא ארעא תיקום היכא דקימו זוזי ליקמו: והכא נמי הוה לן למימר דנאמן לומר פרעתי: ואיקי ממונא בחזקת מי שהוא בידו מ"מ נראה לי דאם יהיה בשטר נאמנות על הפרעון וחתימת ידו ניכרת בכי האי גוונא לא מצי לטעון פרעתי דאלו פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות על הפרעון וכן כתבו מן האחרונים ז"ל: וסברא זו מוסכמת לאחרונים יותר ובה ראוי לדון אלא דגבי שטרא דילן יש לדקדק אחר הנאמנות הכתובה בו אי קאי נמי אפרעון או לא דשמא מצי אמר ליה לא האמנתי אותך אלא בענייני ההודאה שבשטר כגון שלא אוכל לטעון שטר אמנה הוא וכתבתי שקבלתי המעות ולא קבלתי: אי נמי אם אין מכתיבת ידו אלא החתימה בלבד דלא יכול לטעון חתמתי שמי בסוף המגלה ומצאה זה וכתב בה כל מה שרצה ועל כיוצא בזה הוא שהאמנתיו ולא על הפרעון דהפרעון אינו מענין ההודאה שבשטר אלא דבר אחר בפני עצמו הוא ויד בעל השטר על התחתונה ועליו הראיה שעל הפרעון נמי האמין אותו וכמו שכתב הרשב"א ז"ל על שטר בשני עדים שהיה כתוב בו שיהיה המלוה נאמן עליו כשני עדים כשרי' דקרוב בעיניו דאין הפרעון בכלל הנאמנות כמו שהאריך הוא ז"ל בתשובתו: מיהו הנראה לי בזה דכיון דהוסיף הכא לומר שהוא מאמין אותו לכל דבר גלי בדעתו דהפרעון נמי בכלל הנאמנות ולא מצי למימר דלכל דבר דקאמר היינו לכל דבר שבשטר ההודאה כגון מאי דאמרינן לעיל דבלאו לכל דבר הוה משמע כל דבר שבשטר ואמאי קא טרח למכתב הכי אי לאו דדעתיה נמי אפרעון: ומ"מ דברי' אלו וכיוצא בהן מסורין לב"ד הרואין את השטר ומסתכלין במשך הדברים הכתובים בו וידונו על פיהם: כללא דמילתא דאם יש בכתב ידו נאמנות דמתחזי מינה דהימניה אף על הפרעון אינו יכול לטעון פרעתי והני מילי בשטר חוב או מלוה אבל בשטר עיסקא כהכא על כרחיה דאינו נאמן אלא על חלק המלוה בלבד אבל בחלק הפקדון לעולם מצי המקבל לטעון פרעתי ונשבע היסת ונפטר דהא אפי' במפקיד אצל חברו בשטר בעדי' יכול לטעון פרעתי במגו דנאנסו: וכדמשמע פרק המוכר את הבית וכמו שכתבו המפרשי' ז"ל: וכי תימא מאי מגו איכא הכא גבי שטרא דילן והלא כבר נתחייב המקבל באחריות כל העסק: ואפילו נאנס כל הממון משלם מביתו: לאו מילתא היא דההיא קבלה דחלק הפקדון לאו קבלה היא כיון דאסור למתעסק לקבל כל האחריות על עצמו ולעולם לא חזינן מאן דשרי בכי האי גוונא: ואי איכא מאן דשרי למיעבד הכי בטל במיעוט מיעוטו הוא לגבי הראשונים והאחרונים ז"ל דלא אשכחן דקמשתמיט שום חד מינייהו למימר הכי: ובפי' כתב הרא"ש ז"ל בתשובה בכלל פ"ח דהמקבל מעות לחצי שכר אסור לקבל עליו כל האחריות משום דנעשה כל הממון מלוה ואין עליו שם פקדון כלל ולא דמי לשומר חנם שמתנה להיות כשואל דהתם לעולם שומר הוא ויכול לשעבד נכסיו ולחייב עצמו בשמירה כדין שואל: אבל הכא שנושא בנכסי' כיון שקבל עליו כל האחריות פקע ממנו שם הפקדון ונעשה מלוה וכל מה שקיבל מן הריוח הוא רבית כי שכר ההלואה הוא נוטל ע"כ מדבריו: וידוע הוא דבנתינת הדינר לא מסתייה דסוף סוף בכי האי גוונא חזר כל הממון מלוה ונמצא המלוה משתכר במעות המלוה: הילכך אפילו לדעת האומר דלא מצי לטעון פרעתי ופרעתי ונשבע היסת ונפטר: כך נראה לעניות דעתי נאמנך: משה בכמה"ר יצחק זלה"ה ן' אל אשקר: נ"ר: יד מצרים שאלה קטנה בת תשע שנים נשאת שלא לדעת אביה לפי שבא יהודי אלם והוציאה מבית אביה שלא מרצונו והוליכה לבית החתן וקדשה והשיאה לו בעל כרחו של אב וישבה עם החתן קרוב לד' חדשי' ונלכדה העיר והלך החתן בשבי דרך ים עם קצת מאנשי העיר למקום אחד והיא למקום אחר ואחר ימים נפדית הבת וגדלה בבית אכיה והבעל עודנו שבוי לא נודע מה היה לו: כמו שכתוב כל זה בשטר העדות שיש בידם ועתה רוצין האב והבת לעקור הקדושין והנשואין שנעשו שלא מדעתו ובעל כרחו ולקבל קדושין מאיש אחר: יורונו המורים בהלכה אם זאת הנערה יכולה לינשא לאחר בלא גט או לא: תשובה הא מילתא פלוגתא דאמוראי היא בפרק האיש מקדש דאיתמר התם קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה רב ושמואל אמרי צריכה גט וצריכה מיאון: צריכה גט שמא נתרצה האב וצריכה מיאון שמא לא נתרצה האב ויאמרו אין קדושין תופסין באחותה כלומר שהרואה שהצריכוה גט סבור שנתרצה האב בקדושיה והויא גרושה מעליא ואין קדושין תופסין באחותה דאחות גרושתו בכרת ואמר עלה רב נחמן והוא ששדכו כלומר הא דהצריכוה רב ושמואל גט היינו בששדכה אביה לו קודם קדושין דבכי האי גוונא הוא דאיכ' לספוקי שמא נתרצה האב אח"כ והוו להו קדושין למפרע: אבל אי לא שדיך לא חיישינן למידי ופליג התם עולא אדרב ושמואל ואמר דאינה צריכה גט ואינה צריכה מיאון: ורבינא נמי קאי כותיה דעולא ובהדיא אמרינן דלא ס"ל הא דרב ושמואל דאמרי דצריכה גט וכמו דמפרש בה"ג וכולהו רב ואתא קמאי וקמאי דקמאי וכלהו בתראי פסקו הלכתא כרבינא דהוא בתרא וסוף הוראה ואמרי דלעולם לא חיישינן שמא נתרצה האב וכמו שכתוב במרדכי פרק האיש מקדש ז"ל וראיתי רוב הגאונים שהסכימו כלם דהקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה בין הוא בעיר או אינו בעיר אין חוששין שמא נתרצה האב כרבינא שהוא בתרא דלא סבר הך דרב ושמואל דאמר צריך גט וצריך מיאון אם כן יהיה הלכתא כעולא דאפילו מיאון אינה צריכה וכן פירשו הגאונים ואמרו דאינה מקודשת ואם גרשה הגט אינו פוסלה מהכהונה ע"כ: ואפילו בשדיך נמי לא חיישינן להכי: תדע דהא רב ושמואל גופייהו לא אמרי אלא בשדיך וכמילתיה דרב נחמן דלעיל וכי פליג עלייהו רבינא ע"כ דבהכי פליג וכן כתב רב אחא משבחא ז"ל בשאלתות פרשת ואלה המשפטים: והוסיף לומר דבקטנה לעולם לא חיישינן שמא לתרצה האב דודאי לא נתרצה וכן בלא שדוכין לכ"ע לא חיישינן כי פליגי בנערה ובשידך דלרב ושמואל חיישינן שמא נתרצה האב ולרבינא לא חיישינן וקי"ל כותיה: ויש מן האחרונים ז"ל שפי' דלא פליג רבינא אלא בסתמא ובכי האי גוונא הוא דלא חיישינן שמא נתרצה האב אבל אי ידעינן בפי' שנתרצה צריכה גט אפילו לרבינא: אבל בה"ג הרי"אף והרמב"ם ז"ל והר"ם מקוצי ז"ל והנמשכים אחריהם כתבו דאפילו נתרצה האב בפי' לא הוו קדושין: הילכך האי עולימתא דשאלתון עלה אפילו לרב ושמואל אין קדושיה קדושין ואין נשואיה נשואין ולא בעיא גט כלל כיון שנעשה הדבר על כרחו של אב ולא נתרצה בשעת מעשה: ואפילו אח"כ לא אשכחן דנתרצה דהא כי אמרי רב ושמואל היינו בסתמא דאיכא למיחש שמא נתרצה האב אבל בידוע שלא נתרצה ונעשה הדבר שלא מרצונו לית דינא ולית דיינא דלאו קדושין נינהו וכמו שכתוב בתוספות ז"ל דהא דאמרינן חוששין שמא נתרצה האב דוקא בששתק וחף על פי שצוח לבסוף אבל צוח מעיקרו אין חוששין לה כלל עד כאן: וכן נמי כתב הרמב"ן ז"ל אבל בצווח מעיקרו בשעת שמיעה אינה כלום כדאמרינן לקמן שמא יבוא אביה וימרה ונמצאת זרה למפרע אלמא זרה גמורה היא מדחיישינן אפי' בדרבנן כלומר דמדאורייתא כיון דנתארסה אוכלת והיינו נמי דאמרינן בין היא בין אביה יכולין לעכב ולהוציאה בלא כלום איתמר וכו' עכ"ל: