מהר"ם שיק יורה דעה פח

תליא במעשה משמע מדברי הרשב"א פ"ק דחולין דף ט' ע"א דהוי רק מדרבנן וא"כ אפילו לדעת הרשב"א וסייעתו דסדא"ו מה"ת להחמיר מ"מ ספק בכור בכה"ג הוא רק מדרבנן וקשה מאי פריך

מיהו אי משום הא לא ארי' דאיכ"ל כגון שאינו ידוע גם מנין השנים וא"כ אדרבה מוקמינן הבהמה בחזקת שלא נתבכרה וכמ"ש התוס' בבכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב וכו' וא"כ גם להרמב"ם לא קשה דהיכ' דאיכ' חזקה מודה הרמב"ם וע"כ צ"ל דהש"ש מקשה דמנ"ל להש"ס לאוקמ' דווקא בפדיון פטר חמור דלמא לעולם מיירי בספק בכור אלא דמיירי בילדה זכר ונקיבה דאין שייך חזקת שלא ביכרה והוי ספק השקול ולהרמב"ם מה"ת להקל אמנם א"כ קשה לפי מ"ש בבכורות שם די"ל דיש לוולד חזקה שבמעי האם לא נתקדש א"כ שוב תיקשה גם להרשב"א יהא מותר מן התורה ומאי פריך וע"כ צ"ל דהש"ס משמע לי' מדנקט סתמא משמע כל עניני ספיקות או בבכור בהמה טהורה בכל הספיקות השייכים ואי קאי על בהמה טמאה ג"כ מיירי בכל עניני ספיקות השייכים וכיון דמיירי בכל הספיקות א"כ ממיל' קאי גם כן על ספק כגון שלקח מגוי ולא ידע שנותיה ואי נתבכרה או לא ובכה"ג נהי דיש לוולד חזקה שלא נתקדש יש לאם חזקה שלא ביכרה והוי חזקה נגד חזקה וספק השקול ואסור מה"ת להרשב"א

ומינה נוכל לומר דגם לשיטת הרמב"ם פריך שפיר דהיכ' דאתחזק איסור אלא דיש חזקה כנגדו גם הרמב"ם מודה דאסור מן התורה דכה"ג איקבע מקרי דאיקבע מקרי בב' חתיכות דיש חזקת היתר ואיסור וא"כ מינה כל מקום שיש חזקה נגד חזקה מקרי איקבע וכיון דהספיקות כוללין כל הענינים פריך שפיר דמשמע לי' דמיירי בכל עניני ספיקות מדנקט סתם הספיקות ועיין בחידושי לב"מ דף ז' ע"א שם ועוד נראה לי דהרי בלא"ה פי' שם הש"ס דקושית הש"ס דיהא קודש ולא שכבר קדוש' היינו דאיך פוטרין לדיר דלמא קמי' שמיא גלי' דבכור הוא והוא כבר קדוש ועומד וא"כ אינו חל עליו שם מעשר אלא אי קמי' שמי' גלי' דלאו בכור וא"כ עדיין הדיר ספק אינו מעושר וא"כ ע"כ כוונת הקושי' של הש"ש הנ"ל לשיטת הרמב"ם אפילו אי קמי' שמיה גלי דבכור הוא מ"מ כיון דאצלינו הוא ספק ומותר בגיזה ועבודה מן התורה א"כ אצלינו בכל אופן אינו קדוש

והנה הפר"ח הכריח דאפילו להרמב"ם היכא דאותו איסור ממנ"פ אסור מה"ת וא"כ בספק בכור זה אי השתא קורא לו שם מעשר אפילו אי רק קורין לו שם מעשר על תנאי אם אינו בכור מ"מ אסור הוא בגיזה ועבודה ממ"נ אי בכור הוא נתעורר השתא איסור הראשון משום בכור ואי לאו בכור הוא הרי הוא אסור משום מעשר וא"כ כיון שעתה מתעורר האיסור אפילו אי לא קרי לי' שם מעשר אלא על תנאי וממיל' אפילו אי רוצה לקרות שם מעשר עליו אפילו אי בכור הוא זה אי אפשר כיון דאפילו בלי אותו שם מעשר הוא אסור וקדוש וא"כ אינו חל עליו שם מעשר אלא בספק ובתנאי ואיך פוטר לדיר לגמרי ופריך שפיר והוא נכון לפי ענ"ד

עוד הקשה הש"ש שם על הרמב"ם מיבמות דף פ' ע"א דאמרינן דלרב דחייב דנעש' סריס למפרע וקשה הא אז באותו זמן הי' ספק והי' רשאי לאכול (ומ"ש שם עוד דגם ליתר הפוסקים יש לדון דהי' רשאי לאכול דרוב אינם סריסים עיין ב"ש באהע"ז סי' קנ"ה ס"קיג דבכה"ג היכא דהגיע לשנים ואין לו שערות איתרע לי' רובא ושפיר חיישינן לסריסים) איברא דאפשר דיש חילוק בין אם הספק על החפץ לבין אם הספק רק על הגברא אבל החפץ הוא בוודאי אסור לאחרינ' א"כ זה עצמו מקרי איקבע וא"כ לא קשה קושיתו אמנם נראה לתרץ בעז"ה בסברא מוכרחת יותר דהנה אנו קי"ל דלעונשין צריך שיהי' בן י"ג שנים ויום א' וב"ש ואפילו חזינן דהוא בר דעת והשכל לא מהני קודם ועיין ברא"ש פרק המגרש סוסי' י"א מה שהביא בשם ר"ח דמשמע דאלמלא היינו חכמים ויודעים גדולים והי' אפשר לנו להכיר זה אם יש לו דעה שלימה בכל הענינים באמת הי' דינו כגדול אפי' קודם לשיעור הנ"ל אלא דהללמ"ס הוא לנו הואיל ואין אנו יכולין לברר זה ולפי"ז הי' מקום לחוש ולומר דגם בקטן הנרא' כגדול הוא אפשר שיחולו קידושיו וגירושיו אלא דהלממ"ס גילה לנו דאין לנו לחוש לזה

ויותר נראה כוונת הר"ח הנ"ל ע"ד שאמרו בירושלמי פרק הנודר מן המבושל והובא בש"ך יו"ד סי' קפ"ט ס"ק י"ג דאל גומר עלי ויש כח לשיעורי תורה שעל פי הדינים הקב"ה משנה הטבע של בני ישראל וא"כ כוונת ר"ח כיון שאין אנו יכולין לברר זה וע"כ נתנה התורה הלממ"ס שיעור קצוב וממילא כך הוא באמת בטבע ואפילו חכם שבחכמים אין דעתו שלימה ולענין עונשין התורה קצבה אפילו הוא חכם מ"מ גילה לן הלכה לממ"ס דאין דעתן שלימה ואין לו כח גדול לעמוד על נפשו נגד יצרו וכאונס נחשב לו וכל זה כ"ז שאין לו השיעור הנ"ל אין דעתו שלימה אבל כשנתגלה דהי' גדול וא"כ באמת הי' אז דעתו שלימה והי' אסור לו לאכול בוודאי ולא הי' אנוס מיצרו דכבר הי' בו יצ"ט ואי אכל שפיר ראוי לעונשו על זה וא"ש ולכך הקשה רק דהוי התראת ספק ולא קשה קושי' הש"ש

והנה. בזה אפשר להבין דברי הרמב"ם בפ"ב מסוטה שעמד עליהן הש"ש שמעתתא א' פט"ז שפסק דמקנא לקטנה לאוסרה וע"כ דקטנה מקרי יש לה דעת לישאל והרי בטהרות פ"ג תנן דשרץ שנמצא במבוי שיש בו ח"ש הרי אלו בחזקת טהרה עיי"ש ולפי ענ"ד נראה דהרמב"ם סובר דנהי דהתורה לא חייבה לקטנה ולקטן וקמי' שמיא גלי' דלית להו דעת שלימה עדיין כדלעיל מ"מ מזה עדיין לא ממועט ולא נשמע דאפילו כעתים חלים ועתים שוטים לא חשבי' לי' דדלמא לעתים יש להם דעת שלימה וכדס"ל לר"א ביבמות פרק חרש לגבי חרש דהוא כעתים חלים וה"נ איכ"ל גבי קטנה ולכך לא חשבינן לקטנה כאונס ממש ולזה אם קינא לה נאסרה על בעלה ואע"ג דס"ס הוי שמא לא זינתה ואת"ל זינתה שמא לא הי' לה דעת שלימה מ"מ הא ברה"י אפילו ס"ס אסור וכמ"ש לעיל ודלא כמבי"ט דאין זה אלא מדרבנן כדלעיל ועיין בזה בתשובת מרן חת"ס זצ"ל סי' קמ"ד

ועפ"י הנ"ל יש לישב ג"כ על דרך מרן זצ"ל והנה ברשב"א בתהבה"א בבית א' שער א' דף ח' דכל שבידו נאמן קטן אפילו בדאורייתא וזה דלא כתה"ד סי' רכ"ז דמוכח מדבריו דווקא אי טבילת כלים דרבנן נאמן קטן אבל בדאורייתא אפילו כל שבידו אינו נאמן הרשב"א פליג ולפי"ז נראה כיון דקטן יש לו דעת להבחין במה שבידו א"כ מקרי לענין זה יש בו דעת לישאול שהר' אמרינין דלענין זה דעתו שלימה להבחין מה שנעשה על ידו אמנם דבר הנעשה ע"י אחרים או ממילא ע"ז אינו נאמן שאין דעתו שלימה להבחין ולחקור תוכן הדבר וא"כ א"ש לענין סוטה דהיינו דבר שנעשה ע"י הקטן מקרי יש בו דעת לשאול ולכך ספיקא להחמי' אבל לענין שרץ שנמצא במבוי דע"כ החשש לפי שיטת הרשב"א הנ"ל שמא נטמא ממילא ואינו בידו דאם ניחוש שמא על ידו נעשה טומאה הרי קטן נאמן אפילו בדאורייתא לרשב"א וכיון דהוי דבר הנעשה ממילא לכך חשיב אין בו דעת לשאול וספיקו טהור

ולפי הנראה מלשון הרמב"ם בפי"ו מאבות הטומאה בלא"ה לא קשה דוודאי יש קטן דאין בו דעת לשאול והא דפסק הרמב"ם בפ"ב מסוטה דקטנה נאסרה היינו קטנה שאנו רואין שדעתה שלימה וכמ"ש בתשובת מרן זצ"ל סי' שי"ז אבל כאן לענין טומאה מיירי בקטן כמ"ש הרמב"ם שאינו יודע להשיב עיי"ש לשון הרמב"ם שדייק כן בלשונו ולכך שפיר מקרי אין בו דעת לשאול וא"ש

והנה הש"ש בשמעתת' א' פ"ד הביא דהרשב"א סוב' דלא כרמב"ם ומ"מ לענין ספק הבא במקרה כתב הרשב"א בחולין דף ט' דאמרינין ספיקא להקל והקשה עליו א"כ מאי יליף בחולין דף י"א מפרה אדומה דאזלינין בתר רובא דלמא התם הטעם משום דהוי ספק הבא במקרה ולפי ענ"ד סברת הרשב"א הוא בספק הבא במקרה כיון דפעם אחד לא הי' אותו מעשה אמרינין דעדיין הוא בחזקת שלא נעשה בו אותו דבר ולכך אפילו יש לן חזקה נגד חזקה כגון גבי מקוה שנמדד דיש לן חזקת טומאה נגד חזקת שלימות המקו' אפי"ה מותר מן התורה דמוקמינין המקוה בחזקת שלא נעשה בה מעשה החסרון וכל זה אי אזלינין בתר חזקה

והנה הרשב"א בחידושין חולין י"א הקשה דלמא בפרה אדומה הטעם משום חזקה ותי' דהש"ס סובר דאי מוכח דאזלינין בתר חזקה כ"ש בתר רובא וא"כ כיון דשם ע"כ סובר דלא אזלינין בתר רובא ולכך שפיר סובר שם הש"ס דספק הבא במקרה להחמיר דאי נימא להקל ע"כ היינו מטעם חזקה א"כ מוכח דכ"ש דאזלינין בתר רובא ומטעם הנ"ל ג"כ לא קשה מה שהקשה הש"ש שם בפרק ה' מנדה דף ט"ו דנמצא על שלה טמאים מספק וחייבין באשם תלוי וקשה הא הוי ספק הבא במקרה ולהנ"ל לא קשה דהרי בשבועות דף י"ח מוקי למתניתן בסמוך לווסתה וא"כ אין כאן חזקת שלא נעשה המעשה אדרבה חזקה אורח בזמנו בא ואף דלמ"ד ווסתות דרבנן לא הוי חזקה ממש מ"מ חזקת שלא נעשה ליכא למימר דאדרבה רגיל' היא לראות בזמן כזה

תשובה קכ"ז

הנה ביו"ד סי' קי"א הביא בשם רשב"א בב' קדירות ונפל איסור לתוך אחד מהם אפילו אם הי' האיסור איסור דאורייתא אם הקדירה עם האיסור הוא מב"מ ויש רוב היתר נגד האיסור בקדירה הוי סד"ר להקל והקשה הפליתי שם דהרשב"א עצמו מפרש הא דפריך בפסחים דף מ"ד ע"א אי אית בי' כזבא"פ דאורייתא נגזור מב"מ אטו מבשא"מ ולא נימא שאני אומר כ"ז דאיכא בכא"פ ואיך פסק הרשב"א להקל ובאמת הרשב"א בעצמו בחי' ליבמות דף פ"ב הקשה כן ותי' דאנן לא קי"ל כש"ס דפסחים עיי"ש שהוכיח כן מיהו הוכחנו שם ע"כ שמפרש כפירוש הר"ש בפ"ב מטבול יום דכזבא"ס