מהר"ם שיק יורה דעה רעד

וא"כ כיון שאמר בלשון יד הוי ספק ולא הוי הפקר ברור ואין יכולין לזכות בו וממילא לא הוי כנדר ובזה מובן לשון הר"ן דף מ"ג ע"ב בד"ה תניא שכ' ב' סברות למה אפילו בזכה אחר דיכול להוציא ממנו וכ' בטעם השני ועוד כיון שרגילים להערים וכו' עדיין לא נגמר הפקרן ויכול לחזור בו דקשה להבין אמרו דלא נגמר הפקירן משמע אפילו הפקיר בלב שלם לא הוי הפקר ואמאי ולהנ"ל מיושב או מטעם הרא"ם או כפי הסברא שהסברתי דס"ל כהרמב"ם דהוי כנדר וכל זמן שיכול לטעון שהי' בערמה ולהוציא מיד הזוכה עדיין אינו נדר

ועפי"ז ישבתי ג"כ מה שמקשין על הרמב"ם איך אפשר דהוי כנדר א"כ איך אמרו חכמים דתוך ג' ימים יכול לחזור הרי עובר על נדרו אמנם להנ"ל דכל זמן שאפשר לתלות בהערמה ויכול לטעון כן ולהוציא מיד הזוכה ממילא לא הוי עוד כנדר ובלא"ה קושיא הנ"ל לא שייך לדעת הר"ן דס"ל דתוך ג' אפילו אם זכה אחר יכול להוציא מידו וא"כ אין תועלת לנו ולא הוי נדר ולדעת הרא"ש דאם זכה בו אחר אינו יכול להוציא כבר כ' המאירי דאיכ"ל דבאמת זה תוך ג' לא הפקיעו חכמים ההפקר אלא שתיקנו שהבעלים מחוייבים לעשר וזה תליא בשני הגרסאות לקמן דהנה הרא"ש מביא הגירסא דקושית הגמרא אבל מדאורייתא קאי על תוך ג' והיינו משום דהרא"ש לשיטתו דס"ל דאם זכה בו אחר הוי הפקר מדאורייתא

ובוודאי פטור מדינא ממעשרות בין אם נימא כדעת הרא"ש לקמן דאפילו זכה בו הוא בתורת זכי' פטור ממעשרות וכן אף אם נימא כדעת הרמב"ם בפ"ב מנדרים כפי מ"ש הכ"מ בכוונתו להכריע דאם זכה בו אחר קנה ופטור ממעשרות ואם זכה בו הוא חייב במעשרות לפי שיטה זו ג"כ בוודאי פטור ממעשרות מה"ת דמעשרות תלה באם גם אחר יוכל לזכות בו כדדרשינין ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך ובזה יש לו חלק עמך דאם זכה בו אין יכולין הבעלים לחזור בהן וע"כ הטעם דחייב במעשרות כנ"ל כשיטת המאירי דהוא רק מדרבנן וזהו אם הגירסא כהרא"ש

אבל הר"ן הביא הגירסא בקושית הגמרא אבל מדאורייתא לא הוי הפקר דקאי על לאחר ג' ימים והיינו משום דהוא לשיטתו דס"ל לעיל דאפילו זכה בו אחר יכול לחזור בו א"כ הוא מחוייב במעשרות מן התורה משום דהוא ע"כ מפרש כדלעיל דמן התורה לא הוי הפקר וכמו שביארתי וע"כ צ"ל דקושית הגמרא קאי על לאחר ג' ימים

סימן שצ"א

בדין הפקר בטעות דאם הפקירו דבר בטעות מבואר בתוס' גיטין דף מ"ז ע"א ד"ה אדעתא דלא מהני וכ"כ הר"ש רפ"ו דפיאה ולכאורה קשה על זה מהא דאמרינין בכריתות דף כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וקשה הרי אין לך טעות גדול מזה דאם הי' יודע שיזמו את העדים בוודאי לא הי' מסלק עצמו ממנו ובאמת בירושלמי סוף פרק שור שנגח ד' וה' פליגו בו ר"י ור"ל בזה ולפי ענ"ד נראה לישב דהנה בהגהות אשר"י בב"מ דף ס"ו ע"ב מסיק דמחילה בטעות הוי מחילה מידי דהוה אהפקירא דחשיב הפקר וא"כ שכנגדו קנאה ביאוש בעלים ודבריו שם קשים להבין מאוד

ונראה לפי ענ"ד דיאוש אפי' בטעות הוי יאוש דהרי כל יאוש הוי בטעות דאם הי' יודע שימצאנה אדם לא הי' מיאש ואפי"ה ילפינין מקרא דיאוש קונה דכיון דהסיח דעתו ממנה ונסתלק זכותו אפי' אם הי' יודע לא הי' מסלק מ"מ כיון שסילק עצמו ממנו יוכל כל אדם לזכות בו אבל אם עדיין לא זכה אדם והוא חוזר ושם על לבו שאפשר לו עוד שישיג הדבר הנאבד ממנו בוודאי מועיל וכל זה לענין יאוש דהוי יאוש בטעות מועיל מה שחוזר אבל לענין הפקר דקיי"ל דהוי קנין דהיינו כדלעיל דזכה לרבים בזכות דבר הזה וא"י לחזור או משום נדר ואם הי' בטעות הוי קנין בטעות ואינו מועיל וא"כ א"ש דהתם קאמר גבי שור הנסקל כל הקודם זכה משום דמיאש מיני' אע"ג דהוי בטעות מ"מ כשזכה בו אחר א"י לחזור בו והוי הדבר להזוכה אבל בלא זכה בו עוד אחר בוודאי יכול לחזור אבל התם דמיירי בפאה דכל שאמר דלהוי פיאה מיד הוי לעניים וא"י לחזור בו אבל כשאמר דיהא זה קנוי לעניים ואם זכה בו גוי ממילא הוי קנין בטעות ולא קנאו העניים כלל ושפיר קאמר דלא הוי הפקר

ובזה שפיר מובן דברי הגהות אשרי הנ"ל דמחילה בטעות דכבר קנאו וא"צ רק למחול בזה שפיר אמרינין דמהני אבל הפקר אין הטעם דמועיל משום דסליק נפשי' מיני' אלא משום דמקנה אותו לכ"ע בין לעניים ובין לעשירים והאומר אתן לעניים הוי נדר או כדמשמע מלשון הרשב"ם ב"ב דף קמ"ח ע"ב כיון דמקנה אותו לכ"ע לא בעי קנין דכשם דקי"ל בחו"מ סי' קס"ג דאמירת רבים לא צריך קנין ומועיל באמירה בעלמא וה"נ אמירה לרבים לצורך רבים לא בעי קנין וזכה כל אחד בזכות הזה שאם יקדים ויזכה בו יהא שלו וממילא הוי כקנין או כנדר ובטעות קי"ל דאינו מועיל קנין ולא נדר ולכך אמרינין הפקר בטעות לא הוי הפקר. ולכך בגיטין דף מ"ז לגבי פיאה דמצד יאוש לא מהני דהרי יאוש בעי' אדעתא דכ"ע לענין שיהא מועיל לפוטרו מתרומות ומעשרות כדלעיל והפקר לעניים לחוד לא הוי הפקר ופיאה דפטור אינו מתורת הפקר אלא משום דזכו בו עניים והוי קנין בטעות וקנין דהוי בטעות אינו מועיל ולכך שפיר כ' התוס' דהטעם משום דהוי בטעות

ובזה אמרתי לישב קושיא שמקשין על הא דאמרינין בכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה מהא דאמרינין בב"ק דף צ' ע"ב דפריך שם וכי קדמו ודנוהו ד"נ מאי הוי לחזור ולידיינו דיני ממונות וכו' והקשה הגאון מוה' עקיבא איגר זצלה"ה דמאי פריך כיון דגמרו דינו להרוג הרי אמרינין כל המחזיק זכה ואין לו בעלים ואם אין לו בעלים פטור והובא הקושיא ג"כ בס' ערוך לנר בכריתות דף כ"ד ע"א ולהנ"ל אמרתי דיש לחלק דהרי לפי הנ"ל דהפקר בטעות לא הוי הפקר אלא דאפי"ה כל הקודם זכה משום יאוש והיסח הדעת ובהיסח הדעת כבר אמרנו דיכולים הבעלים לחזור בו ודבר שיכול לחזור בו נראה דעדיין שם בעלים עליו למ"ד הואיל דהרי אפי' היכא דשייך רק הואיל ואי בעי מיתשל עלי' אמרי' בפסחים דף מ"ו דחשיב כשלו מכ"ש בדבר שבידו לחזור מעצמו ונהי שכתבתי לעיל דנראה דיאוש לכ"ע פוטר מתרומות ומעשרות כדמוכח ר"פ אלו מציאו' היינו משום דהפקר פטור מקרא דובא הלוי וכו' יצא זה שיש לו חלק והי' יכול לזכות בו ולכך פטור מתרומות ומעשרות אבל שם בעלים לא פקעה מיני' ולכך שפיר פריך דלידיינו דאכתי נקרא שם בעלים עליו למאן דאית לי' הואיל

ומובן בזה דברי הרא"ש התמוהים לי שכ' דאם זכה הוא או אחר אפילו תוך ג' ימים פטור מתרומות ומעשרות דלא חששו לרמאין דירא שמא יקדים ויזכה בה אחר אלא משום חשש רמאין תיקנו חכז"ל דאם חוזר בתורת חזרה חייבין במעשרות והדבר תמוה דממנ"פ הרי מההפקר אינם יכולין הבעלים לחזור אלא שיכולין ללקוט מן ההפקר ובכה"ג הא כ' שירא לנפשו וא"כ אפילו בלא תקנת חכמים לא הי' שום חשש דממנ"פ בתורת זכי' הוא חייב במעשרות ובתורת חזרה הא אינו יכול לחזור אלא ללקוט מן ההפקר ויכול ג"כ להקדים לו אחר והרי מה"ת ג"כ א"י לחזור מן ההפקר כמ"ש הרמב"ם הנ"ל ואפילו לאחר ג' ג"כ א"י לחזור ולר"י דיכול לחזור קודם שבא ליד זוכה לדידי' אינו פטור מן המעשרות קודם שבא ליד זוכה וראיתי בנתיבות המשפט בסי' ער"ג ס"קב שהרגיש קצת בזה ודבריו צריכין ביאור ויבואר לקמן אי"ה

אמנם להנ"ל אפשר לישב לא מבעי' לר"י דס"ל דאין יכולין לחזור מהפקר איפ"ה כיון שהסיח דעתו נתיאש מיני' פטור מן המעשרות א"כ בוודאי יש לחוש לרמאין שיחזרו אפי"ה לדעתם יסברו שיפטרו מהמעשרות ע"י היאוש והיסח הדעת אלא אפילו לרבנן דמושכחת לה חזרה שיאמרו שהי' הפקר בטעות שאם היו יודעין שאיש פלוני או שאר מקרה שיזדמן להם שלא יהיו יכולין שוב לזכות בו או שהוא שונא לו וכיוצא אדעתא דהכא לא אפקרי' ואפי"ה פטורים משום יאוש מחיוב תרומות ומעשרות ולכך תקנו תוך ג' דיכול לחזור אפילו בטענות טעות חייבים בתרומות ומעשרות כן י"ל

אכן י"ל בדרך אחר ולזה נראה שכוון בספר נתיבות המשפט הנ"ל דיש ב' מיני זכיות א' שזוכה בכל משהו ומשהו שהוא לוקט אבל יש עוד זכי' בדרך אחר כגון שהוא הפקיר השדה עם התבואות שבו וחוזר וזוכה בשדה ע"י דרפק בי' פורתא והוי כנעל ופרץ ונעשה השדה שלו ושוב הוי חצרו וזוכה לו הכל בפעם אחת ובזכי' כזו נראה דגם הרא"ש מודה דהוי כחזרה והוא בכלל תקנת חכמים בתוך ג' ובכה"ג אינו פטור מתרומות ומעשרות דלולי כן מה הועילו חכמים בתקנתן דיזכה בשדה ויהא הכל שלו ולא ירא מאחר וא"כ א"ש דברי הרא"ש שאם חזר מהכל אפילו בתורת זכי' אינו פטור דעדיין יש לחוש לרמאין על אופן הנ"ל אבל אם זכה רק במה שלוקט פורתא פורתא בכה"ג סובר הרא"ש דלית בי' משום חשש רמאין וגם בתוך ג' פטור מתרומות ומעשרות ומ"ש הרא"ש אבל אי הי' יכול לחזור היינו בתורת זכי' על השדה ומתוך כך יזכה בפירות ומקרי חזרה שחזר מכל ההפקר ולזה נראה שכוון בספר נתיבות המשפט הנ"ל אלא שלפי"ז סתם הרא"ש טובא

סימן שצ"ב דין ההפקר בתוך שלשה ימים

הלח"מ בפ"ב מהלכות נדרים הביא בזה ג' שיטת א' שיטת הרא"ש דדווקא אם חזר בו הוא מן ההפקר תוך ג' חייב במעשרות אבל אם זכה בו מן ההפקר בין הוא ובין אחר פטורים מן המעשרות דהוי הפקר גמור ודעת הר"ן לא מבעי' אם זכה הוא בעצמו דחייב במעשרות אלא אף אם זכה בו אחר ג"כ לא הוי הפקר וחייב במעשרות ג' דעת הכ"מ אליבא דהרמב"ם דאם זכה בו אחר אז אפילו תוך ג' הוי הפקר ופטור אבל אם זכה בו הוא תוך ג' אינו הפקר והלח"מ