מהר"ם שיק יורה דעה רעג

מצאות זויאוש באבדה פוטר מתרומות ומפשרות ולפי הנ"ל לכאורה קשה א וו"לי. דהרי הפקר מן המעשרות ילפינין מקרא ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך וכו' יצא זה שיש ללוי ג"כ חלק שיכול לזכות וא"כ בם ביאוש אפילו אם נימא דיכול לחזור מ"מ כיון דיכולים גם אחרים לזכות כו ע"כ פוטר מתרומות ומעשרות וזה שייך לענין תרופות ומפשרות אבל לענין מודר הנאה כיון שיכול לחזור ואונו חוזר להניח ליהנות ממנו המודר שפיר חשיב כמהנה אותו וא"כ נראה דמיושב היטב קושיא הנ"ל דאדרבה מכאן יצא לרשב"ם שגם ר"י סובר כר"ל דזה הוא החילוק דבמתנה דמיד כשיצא מרשותו הוי כיאוש אבל יכול עדיין לחזור מ"מ שפיר אמרינין שאם קדם אחר וזכה שזכה בו כר"ל הנ"ל וע"ז קאמר ר"י כאן דהפקר לר"י ג"כ כמתנה דהיינו דוודאי יצא מיד מרשותו ע"י היסח הדעת אבל דינו כמתנה דיכול לחזור כל זמן שלא הגיע ליד זוכה וה"נ ולכך אוסר ר"י כחן להמודר ליהנות ממנו ורבנן סברו דהפקר עדיף דמיד שאמר שהוא הפקר א"י לחזור ואין לו שייכות כלל לבעלים הראשונים ולכך המודר ג"כ מותר כן נראה לפי ענ"ד

ועפי"ז אמרתי לישב קושית הרב וכו' בקהלת יעקב דהקשה על הא דאמרינן לקמן דר"י וריב"ל פליגו אי הפקר בעי דווקא מה"ת שלשה וכ' הר"ן והרא"ש דלדינא קי"ל כריב"ל והקשה למה להם לפסק הנ"ל הרי פלוגתא דר"י וריב"ל תליא בפלוגחא דר"י ורבנן דר"י אמר מילתי' אליבי' דר"י דהולך לשיטתו כפירוש הר"ן לקמן דבשנים לא יצא מרשותו עד דאתא לרשות זוכה ואם יש ג' גם ר"י מודה וכבר איתותב רבא לעיל דא"כ מאי לי קודם נדר וא"כ פשיטא דלא קי"ל כרבא דרק טעמא דר"י הוא משום מתנת ב"ח

ולהנ"ל נראה לי לישב דהרי הר"ן מביא הגירסא בקושית רבא מקצתן לראשון וכולן לשני דמיירי בשני עבדים וכן הביא הרא"ש ג"כ סברא זו ואם נתן מקצת נכסים לעבד דלא קנה פ רש"י בגיטין דף ח' וט' דהטעם כיון דמה שקנה עבד קנה רבו ורק לחניפא בעלמא אמר לי' וא"כ יא הסיח דעתו ולא סילק עצמו מיני' משא"כ כהפקר דהוי כמתנה לפי הנ"ל אי אמרינין כר"ל דנהי דיכול לחזור מ"מ הסיח דעתו מיני' ויכול אחר לזכות מיני' וא"כ מאי קושיא דלמא לעולם לענין מודר הנאה דאין דעתו על מה שהפקיר וכיון דאסח דעתו איאושי מתיאש מיני' שפיר יש לומר מסברא דאין דעתו על מה שהפקיר אבל בעבדים דלא אסח דעתו כלל מיני' ורק לחניפא לי' כתבו א"כ שפיר אמרינין וכולו לשני ודעתו גם על מה שנתן לראשון ומאי קושיא וצ"ל דרבא דאקשי' לי' הכי לא ס"ל כר"ל דבמתנה אם נתן לאחר ואמר הלה א"א דיהא הדין דכל הקודם בהן זכה ולא הסיח דעתו מיני' וכיון שאמר ר"י דהפקר כמתנה הה"ד בהפקר הוא ברשותו ודמי שפיר לעבד ופריך שפיר

וכל זה לפי ס"ד אבל במסקנה דמחלק ר"י בין הפקר לשלשה ובין הפקר בפני שנים ופרש"י התם דאדעתא דשנים הפקיר רק אדעתא דידהו והקשה הנוב"י ח"ב בחיו"ד סי' קנ"ד הא הפקר בעי' דווקא עד שיפקירנו לכ"ע וא"כ אפילו באתא ליד הזוכה אמאי מהני ורצה ללמוד מכאן דאם הפקיר רק לאחד לא בעינין הפקר כשמיטה ומרן הגאון בעל חת"ס בתשובה הנ"ל השיג עליו וכ' דבאמת אינו מועיל מצד הפקר אלא מצד היסח הדעת וא"כ היינו כסברת ר"ל הנ"ל ומוכח כרשב"ם וא"כ גם על מתנה הדין כן דיצא מיד מרשותו לענין שאם קדם אחר וזכה קנה וכיון שכן ה"ה בהפקר גם אליבא דר"י דס"ל דהפקר כמתנה וא"י לחזור מ"מ מיד אסח דעתי' מיני' ושפיר איכ"ל כיון דהפקיר אין דעתו על מה שהפקיר ול"ד לעבד ושפיר טכל לקיים דברי ר' יוחנן ולא איתותב ולכך הוכרח הר"ן והרא"ש לפסוק כריב"ל מצד סוגיא דעלמא כן נראה לפי ענ"ד נכון

ודנה כסי מ"ש למעלה דביאוש אע"ג דיכול לחזור בו מ"מ כיון דגם אחרים יכולים לזכות בו פטור ממעשרות לכאורה י"ל דתליא אי ילפינן פטור ממעשרות מקרא דובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה או מקרא דדגנך דאי ילפינין מקרא ובא וכו' כי אין לו חלק וכו' שפיר י"ל כדלעיל אבל אי ילפינין מקרא דדגנך הרי מקרי דגנך למ"ד הואיל כדלעיל וא"כ חייב בכה"ג בתרומות ומעשרות למ"ד הואיל ואפשר דגם אם ילסינין מקרא דובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך אי אמרינין הואיל שוב ליכא למימר יצא זה שידך וידו שווין דהרי אין יד אחרים שוה ליד הבעלים שאצל הבעלים אמרינין שמטעם הואיל הוא שלהם אפילו קודם חזרה ולא מקרי חלק עמו שאינו שוה עם הבעלים וצ"ע מיהו בריש פרק אלו מציאות מבואר דיאוש פוטר מתרומות ומעשרות ואי אמרינין כדלעיל דביאוש יכול לחזור הרי מוכח מהתם דאפילו בדבר שיכול לחזור יאוש פוטר. סימן ש"צ גלל ב' נדין הפקר אליבא דרבנן הנה אנו קי"ל כרבל דרפקר הוא מיד כשהוא מפקיר והקצה"ח סי' פר"ג מספקא לי' אם הפקר עושה קנין או הוא רק מטעם שכ' הרמב"ם בפ"ב מנדרים דהוא כנדר וממילא אפשר דאם מת המפקיר בניו היורשים אינם צריכין לקיים נדרו וכן קי"ל בחו"מ סי' ר"ט וכן בשאר דוכתי דאין הבנים חייבין לקי"ם נדרם ושבועתם של האבות וכבר השיג עליו מרן הגאון בעל חת"ס בחיו"ד סי' שט"ו וסי' שי"ז שבוודאי מיד כשאמר דבר זה והא הפקר כבר הוא מופקר וצריך לקיים נדרו ואיך אפשר להבנים לחזור אחרי שכבר נדרו קיים ומ"ש הרמב"ם דהוי כנדר היינו אם רוצה אחרים למנוע מלזכות בהם ורוצה לחזור עובר משום בל יחל וגם בגוף הסברא שכ' הרמב"ם דהוי כנדר חקרו המפורשים מנ"ל להרמב"ם הא והקצה"ח הקשה דהרי בנדרים דף ו' קא מבעי' לי' אם יש יד להפקר או לא ומשם נראה דלמד הרמב"ם דיש להפקר דין נדר וכמ"ש הב"י באו"ח סי' תל"ד וכיון דקי"ל האיבעי' לקולא דאין יד א"כ אדרבה משמע דלדינא קי"ל דאינו כנדר

מיהו גם בב"ב דף קמ"ח ע"ב נראה ג"כ דהפקר דינו כהקדש ולפי' הרשב"ם נראה דעדיף מהקדש עיי"ש דקא מבעי' לי' בשכ"מ שהפקיר נכסיו כיון דלעניים ועשירים הוא גמר ומקני ופירש הרשב"ם משום דכוונתו לשמים מדלא נתן לקרוביו ואוהביו מוכח טפי שמסלק דעתו לגמרי ממנו מיהו גם הוא איבעי' דלא איפשטא וקי"ל לקולא וקשה ג"כ על הרמב"ם מיהו הא גם בהקדיש פסק הרמב"ם כן ובהקדש איכא בוודאי איסור בל יחל וספק איסורא ואפי"ה קי"ל דאין מוציאין וא"כ אין ראי' מהתם דהפקר אינו כנדר

ונראה לפי ענ"ד להביא ראי' דהפקר הוי כנדר דהרי אמרינין לקמן דהפקר לזמן מועיל ולתי' עולא זה אתיא כרבנן (כוונת הפקר לזמן כבר כ' במקו"ח ס' תמ"ח באו"ח דהיינו אם יזכה אדם באותו זמן יהי' שלו עולמת ואם לא יזכה אדם בו עד אותו זמן יהא שלו) והרא"ש הקשה מנ"ל זה וכ' דילפינין ג"כ משמטה דהוי רק לשנה ודבריו צ"ע דהרי פירות שביעית הן הפקר לעולם אפילו בנשתיירו משנה זו עד זמן רב וא"כ זה לא דמי להפקר לזמן והנראה לי לישב עפ"י המכילתא דיליף מקרא דוהשביעית תשמטנה ונטשת דהמצוה על הבעלים שיפרצו פרצות בשדותיהם וכן הוא בנדרים דף מ"ב דקרקע של הבעלים רחמנא אפקרא לדריסת הרגל של כל העולם והיינו אינו הפקר רק לאותה שנה כהפקר לזמן כן יש להסביר דברי הרא"ש אלא דאכתי קשה לי דמ"מ הא כל דאי הוי אסמכתא וכיון שכל הפקירו הוא רק אם יזכה בו אדם תוך אותו זמן ואם לא יזכה בו אדם לא והא הפקר וא"כ הוי כמו דאי וקיי"ל אסמכתא לא קניא אפילו באמר מעכשו קיי"ל דלא מהני עד דאיכא ב"ד חשוב כדאיתא בנדרים דף כ"ו ובשלמא אי נימא דאתא כר' יוסי ור' יוסי לשיטתו ס"ל שם דאסמכתא קני' אבל לפי תי' עולא דאתיא גם כרבנן והכא קי"ל עמדה הקושיא

ומכאן נראה שהוכיח הרמב"ם דע"כ הפקר הוי כלדר ובנדר של מצוה קי"ל ביו"ד סי' רנ"ח סעי' י' ובחו"מ סי' ר"ז דאפילו אסמכתא מועיל ולכך שפיר כיון דהפקר לעניים ועשירים חשבינין לי' למצוה ולכך אע"ג דהוי אסמכתא מועיל א"כ יש ראי' גדולה להרמב"ם וקשיא על סוגיא דנדרים דף ו' דקא מבעי' לי' אי יש יד להפקר וצ"ל כיון דהפקר לא שכיח דאם ירצו ליתן לעניים יתן בפירוש אבל להפקיר לא שכיח כדמשמע מהא דב"ב הנ"ל ולכך אין לך בו אלא חידושו דווקא מה שפירש בהדיא תלי' בהפקיר אבל מ"ש רק לזה אמרינין דרק לנפקותא בעלמא אמר כדאיתא התם כנ"ל

ויותר נ"ל לישב דהרי שורש הדבר דאפשר לומר דהפקר מקרי כנדר היינו כדאמרינין בשבועות דף כ"ה באומר אתן דינר לעשיר לא הוי נדר אבל באומר אתן דינר לעני חשוב נדר וא"כ המפקיר שהוא נותן בין לעני ובין לעשיר לכלם הוא נותן כח וזכות לזכות בהן ולכך שפיר איכ"ל דהוי כנדר (ולמ"ד יש ברירה ורוצה לזכות בו עשיר אפשר לומר דלא חשיב כנדר דאיכ"ל הוברר הדבר למפרע דלא הי' זכות וצ"ע) מ"מ לדידן דקי"ל א"ב בדאורייתא שפיר מובן סברת הרמב"ם

ולפי"ז נראה דאם ההפקר הוא באופן שאין יכול לזכות בו שום אדם ואפילו הוא רק מטעם ספק משום דהבעלים חשובים מוחזקים ואית להו חזקת מרא קמא אפילו בקרקע ממילא אם בא אדם לזכות בו יוכלו הבעלים לטעון שלא הפקירו ובלא"ה הרי יש להם חזקה והמוציא מחברו עליו הראי' וא"כ כיון דלענין ממון הדין שהוא עדיין בחזקת בעלים וממילא לא הוי נדר שהנדר תליא בזה אם יוכלו עניים ועשירים לזכות בהן וא"כ כיון דהוא איבעי' דלא איפשטא אי יש יד להפקר או לא וממילא יוכלו הבעלים להוציא מיד הזוכה וכן בב"ב דף קמ"ח קא מבעי' לי' בכה"ג בשכ"מ קיי"ל ג"כ דאפילו יורשים מקרי מוחזקים ושוב לא מקרי נדר ואינו עובר על בל יחל ולכך קי"ל אבעיות אלו לקולא

ואפשר ג"כ להסביר עפ"י דברי הרא"ם שהביא הרא"ש בסוף הסוגיא שכ' כיון דהפקר ילפינין משמטה דדרשינין ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו א"כ בעינין דווקא הפקר ברור עיי"ש