מהר"ם שיק יורה דעה רכז

ובצ"צ סי' קי"ז חלקו על הב"ח ועוד יש הרבה מהחולקים עליו הביאם בפ"ת בחו"מ סי' צ"ו סק"ב גם מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחחו"מ סי' כ"ה הסכים לדברי הצ"צ ובמקו"א כתבתי ג"כ פלפול בזה

ולפי הנראה לדברי הב"ח דאם הסחורה בעין בעל הסחורה קודם משום דהוי כמו אפותיקו שלו והנה במקדש במלוה שיש עלי' משכון דקי"ל דאפי' במלוה דידה מקודשת כמבואר באהע"ז סי' כ"ח סעיף י"א דאיתא שם דיעה אחת דאפי' לא החזיר לה המשכון מקודשת כמ"ש התוס' בקידושין דף י"ט וא"כ לשיטה זו ה"ה בקונה במחילת מלוה שיש עלי' משכון נקנה ולפי שיטת הב"ח הנ"ל כל זמן שהחפץ בעין הו' כמשכון וא"כ בנידון דידי' שנראה מלשונו שעדיין הי' השור בעין שהוא לדעת הב"ח הנ"ל כמו משכון ובכה"ג לפי דעת י"א הנ"ל אפילו באשה מקודשת מכ"ש במכר ואפי' לדעת התוס' דס"ל דבעלמא בעינין דווקא שיאמר בהנאת מחילת מלוה אבל בכה"ג שהסחורה בעין ובעבורה נתחייב לו איכ"ל דגם לתוס' יכולים להקנות במכר ומידי ספיקא לא נפקא וממילא לדידי' הוי כקנין מעות ומשיכה דקונה

ומ"ש מעלתו נ"י דיש לומר דלא נתכוון לקנות במשיכה ובקנין בעי' כוונה לפי מאי דפסק הטור וש"ע בח"מ בסי' ר' סעי' ח' אם מדד הלוקח קנה בכל ענין דמדידתו הוי כמשיכה והקשה הטו"ז הא קנין בעי כוונה עיי"ש דכתב לישב דזה מקרי כוונה כיון דהמכוון הי' באמת לקנות לכתחילה יעויין בתשובת רע"ק זצ"ל ביאור כוונתו באריכות דכל שהוא מתכוון לקנות א' מדברים הוי כאלו כיוון וכ"ש הכא הרי הלקיחה תוך ביתו שזה הוא עיקר הקנין ואם זה נקרא שלא נתכוון לקנות א"כ גם אם נתן מעות ומשיכה י"ל שלא כיוון לקנות אלא במעות לחודא ואדרבה במלוה שאין מעות בא לידו בוודאי עיקר הקנין הוי המשיכה ונודע זה לכל אדם

ועוד יש מקום להתיר לפי מ"ש הרי"ט אלגזי בבכורות דף ט"ו גבי המקבל צאן ברזל מגוי דהוולדות פטורין מבכורה דמסיק שם דיד גוי באמצע כיון דאי לא יהיב ליה דמי הוולדות יתפוס הגוי הוולדות הוי כיד גוי באמצע ופטור מן הבכורה וכ' דיש ללמוד מזה דאם גוי נתן מעות לישראל בעד בהמתו דפטורה מהבכורה אפי' למ"ד דרק משיכה קונה בגוי ולא מעות לפי סברת ר"ח שהביא הרא"ש בפ' חזקת הבתים גבי גוי שמכר קרקע לישראל וקיבל המעות ולא כ' שטר דאעפ"י שלא קנה הישראל קנין גמור מ"מ חלה זכות הלוקח על השדה שיהי' לו למשכון משעת מתן מעות ועוד האריך שם טובא ומרן הגאון בעל חת"ס ז"ל בחיו"ד סי' שט"ו כ' שחס ושלום לומר כן דהרי אין החיוב על אותה בהמה יותר ממה שיש שעיבוד על שאר כל נכסיו

מיהו בנידון הנ"ל דהגוי עשה משיכה בפרה ברצון בעל הפרה בשביל החוב שהי' להגוי עליו כה"ג לדעתי וודאי מקרי יד גוי באמצע דפוטר מן הבכורה אע"ג דהי' רק מלוה מ"מ כיון דיש דיעות דמשיכה לחודא קונה והיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא בתפס בהיתר הובא בפוסקים בקיצור ת"כ דאין מוציאין מידו וא"כ הוי כיד גוי באמצע דאמרינין כיון דאלו לא יהיב לי' דמי תפס וולדות פוטר מן הבכורה וה"ה הכא ונהי דמהרי"ט אלגזי שם כ' דאין לסמוך על זה ותמה על הצ"צ בסי' ס"ד דסמך בנתן הגוי לישראל מעות לקנות פרה משום יד גוי באמצע ומהרי"א ז"ל בפסקיו סי' ק"ל ושאר פוסקים כתבו דווקא היכא שהי' הבהמה מעיקרא של גוי אז סמכינין על יד גוי באמצע כמו במקבל צאן ברזל עיי"ש מ"מ בנידון הנ"נ דאי תפס לא מפקינין דהוי ספיקא דדינא אמרינין אין מוציאין מידו ובב"מ דף ו' אמרינין דאם הדין דתקפו כהן א"מ מידו נמצא דזה פוטר עצמו בממונו של כהן ומוכח מסוגיא ההוא דהיכא דאין מוציאין דהוי כממונו של גוי ופטור מן הבכורה ועדיף מיד גוי באמצע

מיהו אפשר לומר למה שהוכיחו המפורשים מסוף פ"ק דכתובות דבגוי לא אמריני' הממע"ה דבשל גוי אינו שייך חזקה וכבר האריך במהרי"ט אלגז"י רפ"ב דבכורות דקשה באמת למה לא יהא לגוי חזקה והוא רצה לפרש דתליא בפלוגתא אי גזל גוי אסור או מותר ואינו אסור רק מפני חילל השם ולמ"ד גזל גוי מותר איכ"ל דגוי לא מקרי מוחזק ולפי"ז לדינא תליא זאת בפלוגתא ההוא אבל לדעתי אפשר לומר במ"ש דאין חזקה לגוי הוא למה שכ' האחרונים דבב"נ לא אזלינין בתר רובא דבעינין דווקא שיהא דבר וודאי וברור שיהא מותר לו י"ל דה"נ לענין ממון לא אזלינין בגוי בתר חזקה דבעינין דווקא ממון שלו ולכך שפיר אמרינין דאין לגוי חזקה וא"כ לפי"ז לא שייך מ"ש לעיל דאי תפס אין מפקינין מידו מ"מ עדיין צ"ע דזה שייך אי הוי כתוב פטר רחם בגוי פטור אז י"ל כנ"ל אבל בקרא בהיפוך כתיב פטר רחם בישראל וא"כ י"ל דווקא בישראל וא"כ איכ"ל כיון דאצל הישראל לא מקרי זה כממונו אלא ממון של גוי או ספיקא א"כ גם אצל הגוי לא חשיב כממון של ישראל לכל הפחות ובבכור בעינין פטר רחם בישראל וצ"ע

ולפי הנ"ל נראה דיש בנ"ד ס"ס א' אי הוולד הנולדה מפרה הנ"ל הוי בכור דלמא מלוה בהדי משיכה באופן הנ"ל קונה בגוי והוי של גוי ואת"ל דאינו קונה מ"מ דלמא הוי עכ"פ כיד גוי באמצע דזה ג"כ פוטר מן הבכורה לדעת הרבה פוסקים כדלעיל ונהי דכ' המהרי"ט אלגז"י דספק בכור תליא בספק ממון ע"י ס"ס דהוי כרוב לדעת הרבה פוסקים כך גם לענין איסור בכור לא מהני ס"ס היינו אם אין הגוי מוחזק אבל בנידון הנ"ל אף דנימא דחזקת הגוי לא מהני לשווי' חזקה מ"מ גם הישראל אינו מוחזק ואיכא ס"ס במקום דליכא חזקה דמועיל בממון וה"ה דמועיל לענין איסור

והנה במשיכה במקום דלא שייך מעות כבר כ' הקצה"ח בסי' ר"ד וכן כ' במקו"ח בסי' תמ"ח דבכה"ג מועיל משיכה לחודא אפי' בגוי וכן בהיפוך כסף לחודא במקום דלא שייך משיכה כ' הג"א בפ' הזהב דף מ"ז דכסף לחודא קונה ויליף לה מהא דאמרינין בבלן כיון דלא מיחסרא משיכה קונה אפילו בגוי וכמו שהאריך בזה מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחיו"ד סי' שי"ב ודעת האו"ז המובא בהג"א דבכה"ג כסף לחודא קנה ומהר"מ מר"ב פליג עלי' ופלוגתא זו תליא באידך פלוגתא דפליגו תוס' עם רש"י בע"ז דף ע' אי משיכה לחודא קונה במתנה או במציאה וכ"כ להדיא המרדכי בפ' הזהב וא"כ ה"ה אם הי' לו מלוה ג"כ קונה במשיכה לחודא דמאי שנא

וכן יש להוכיח מכח קושית הש"ס ב"מ דף ע"ב דפריך על מתני' דתנן דאין מקבלין צאן ברזל מישראל אלמא דקני המקבל ומ"ש מהא דאמרי' מקבלין צאן ברזל וכו' דלא קנה ושם מתרץ רבא דבכור שאני דיד גוי באמצע וקשה הא רבא ס"ל לשיטת רש"י כר"ל דבישראל משיכה קונה וא"כ בגוי כסף קונה וא"כ מאי קשיא לי' בשלמא במתני' דמיירי בישראל וישראל קונה הצאן ברזל במשיכ' משא"כ שם לענין בכור דמיירי דבהמה של גוי וישראל מגוי אינו קונה במשיכה אלא בכסף ובצאן ברזל ליכא ול"ש כסף ולכך לא קנה ומאי פריך וע"כ כיון דוולדות לא מיחסרא ממון וישראל מושך הבהמה להיות כאלו הקנה לו הבהמה לולדות ולא מיחסרא ממון דגם בגוי משיכה קונה ופריך שפיר

ולכאורה יש להביא עוד ראי' ממה שכ' בפסקי מהרא"י בסי' ק"ל דהוכיח מיעקב אבינו דמסתמא אמרינין דמקנה לו הבהמה ע"מ שיהיו הוולדות שלו דאל"כ במאי קנה יעקב אבינו הוולדות אלא ע"כ שקנה האם לצורך הוולדות עיי"ש ואכתי קשה דנהי דאבותינו גם קודם מ"ת הי' להם דין ישראל מ"מ לבן הארמי הי' גוי ודינו דין ב"נ וישראל מגוי איננו קונה במשיכה לאותו מ"ד דס"ל הכי ויעקב אבינו הרי לא נתן לא מעות ולא מזונות משלו כדמשמע פשטותא דקרא אשובה ארעה צאנך אשמור משמע דלא הי' מגיע לו אלא שכר שימור וכ"כ במהרא"י דהי' לו רק שכר טיפולו וטרחו וקי"ל דישנו לשכירות מתחילה ועד סוף והוי מלוה אצלו והר"ן הוכיח בע"ז בפ' השוכר את הפועל בסוגיא דאתנן דאפילו הבטיח לפועל שכר ליתן לו מטלטלין צריך הפועל קנין בהם דלעולם השכר הוא המעות ולזה צריך קנין מחדש על החפץ וא"כ עדיין קשה במאי קנה יעקב אבינו את האם להוולדות הא הי' רק מלוה ומשיכה לחודא לא קונה אצל גוי ואלא ע"כ או כדעת הרמב"ם דגם לר"ל משיכה קונה בגוי או היכא דלא מיחסרא ממונא לכ"ע משיכה לחודא קונה כנ"ל

ובלא"ה לפי ענ"ד צ"ע טובא דהרב מהרא"י הוכיח דאם מכר העובר אמרי' מסתמא הקנה האם לוולדות ויליף לה מהא דאמרי' ר"פ המפקיד דאמרי' שם דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלימני יהא פרתי קנוי' לך סמוך לגניבה וכ' שם בש"מ דלכך אמרי' דנעשה וכו' משום אומדנא וא"כ קשה לי דגם לענין מלוה אפילו למ"ד דס"ל דמחילת מלוה אינו קונה אבל הרי הנאת מחילת מלוה לכ"ע קונה כמבואר בחו"מ סי' ר"ד וא"כ נימא נמי אומדנא דמסתמא כיון לומר וכו' ונימא דנעשה כאלו אמר בהדיא בהנאת מחילת מלוה דבשלומא בעלמא כשמוכר דבר במחילת מלוה איכ"ל דאין כאן אומדנא אבל בדבר שנוגע לו שלא יפסיד כמו בבכור וכמו שאמר מהרא"י דאמרי' אומדנא דמקנה האם לוולד וא"כ הכי נמי דנימא אומדנא ויהי' כאלו אמר בהנאת מחילת מלוה וצ"ע

ובאמת בחי' אמרתי דזהו טעם הרמב"ם דפסק בהלכות מכירה דמכר קונה במלוה הוא משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה אפילו לדידן דלא ס"ל כר"מ היכא דא"צ לשנות לשונו ורק בקידושין לא מהני אומדנא דקי"ל באה"ע סי' מ"ב כמ"ד סוף יבמות דעדות אשה כנפשות דמי ואפ"ה פריך שפיר בקידושין אימא סיפא ושווין במכר שזה קנה וא"ל כנ"ל דע"כ עדיין אינם שווים לענין אומדנא דבאמת גם במכר לא מהני אומדנא נגד חזקה וטענת ברי ובחידושי הארכתי בזה וגם במאי דקשה לי משם על דברי הרא"ש בפ"ק דקידושין במקדש בטבעת שאולה

ועכ"פ. מכל הנך טעמים נראה לצרף ולומר דהולד אינו בכור מצד הרבה ספיקות ומרן הגאון בתשובה הנ"ל בסי' שי"ב סמך רק