מהר"ם שיק יורה דעה רכה

עפ"י דעת כא"ז דבעובר שייך קנין כיון דהוכר עוברה לא הוי דשלב"ל כדעת הרמב"ם ואדרבה כיון דבעובר לא מיתסרא משיכה איכ"ל דלכ"ע כסף קונה ואע"ג דמהר"מ מר"ב פליג עלי' סמך מרן זצ"ל לענין דיכול לומר לגוי הלוקח שיטול מום בוולד ואז יקנה ממנו בחזרה דהטלת מום איכ"ל דבזה"ז הוי רק דרבנן ומעלתו ני' הוסיף עוד סברא עפ"י תוס' בכורות דף י"ח ד"ה אקנויי' בתי' ראשון אפילו בלי מעשה קנין מועיל כיון דהבעלים רוצים להקנות לו עכ"ל בקיצור הצריך לנידון שלנו

והנה מרן זצ"ל כ' דלא"ז ע"כ לא אמרינן כמהרי"א הנ"ל ולי הי' נראה דאפילו אי עובר הוי דשלב"ל ואמרינן מצד אומדנא דהקנה אם לוולד אפי"ה מקרי ל"ש משיכה דהרי הביא הנמוק"י בב"מ דף ד' בסוגיא דהילך דמשכון לא מקרי הילך דלענין משכון לא מהני משיכה כיון דאינו קונה גוף הדבר אלא לשיעבודו לדבר אחר אינו מועיל משיכה במשכון משום דאין גופו קנוי וכ' כן בשם הרנב"ר בשם ר"י הלוי ובחו"מ סי' פ"ז סעי' א' הביא ג"כ שיטה זו וא"כ נראה דהאם לוולד דהיא משועבדת לוולד הוי כמשכון ולא שייך בי' משיכה לקנות הוולד וא"כ הי' נכונים דברי האו"ז גם לשיטת הפוסקי' דעובר הוי דשלב"ל אמנם אפי"ה קשה דמרן הגאון זצ"ל כ' דטעמא דמהר"מ מר"ב הוא רק משום דס"ל דאפילו בלא מחסרא משיכה אין כסף קונה ומשו"ה פליג על האו"ז

אבל אני ראיתי בתה"ד סי' ע"ר שכ' דתליא בפלוגתא דעובר ירך אמו ומהר"מ סובר דעובר ירך אמו ומהני משיכת האם לוולד וא"כ נגד סברת האו"ז יש ב' ספיקות מב' שיטות וב' טעמים א' י"ל דאפילו בלא מיחסרא משיכה אין כסף קונה ועוד דלמא עובר ירך אמו ומועיל משיכת האם ופלוגתא דעובר ירך אמו הוא ספיקא דדינא עיין בר"ן חולין דף נ"ח ועיין בש"ך ביו"ד סוסי' ע"ט שכתב דקי"ל עובר ירך אמו עיי"ש והנה הב"ח בתשובה סי' קנ"א כ' דאין לסמוך גם על הא"ז הנ"ל מיהו יש לדייק מדבריו שכ' דנוהגין לסמוך ע"י קנין כסף לחודא מיהו הוא לא רצה לסמוך משום דאיסור כרת הוא ומשמע דלענין הטלת מום ע"י גוי הי' סומך אלא דשם לא נחית לתקנתא ההוא וא"כ משמע כדברי מרן זצ"ל וכבר הארכתי בזה במקו"א

אמנם אני כתבתי במקו"א דנראה לי דלדעת האומרים דגם בזה"ז אסור מה"ת להטיל מום גם ע"י גוי אסור דלא גרע גוי מגרה והא ילפינן בבכורות דף ל"ה מקרא דגרמא בבכור נמי אסור מה"ת ולפי מ"ש לעיל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ נידון שלנו הוי ספק בכור אבל לפי ענ"ד יש לדון אפילו הוי ספיקא אי כסף לחודא קונה אפי"ה אין דין בכור נוהג בו דהרי בספק פליגו אי בבכור תקפה אי מוציאין מידו כמבואר ביו"ד רסי' שט"ו ושם כ' הרמ"א לחלוק על המחבר וס"ל דקי"ל תקפו מוציאין מידו וכ' הש"ך שם הטעם משום דבעלים נקראים מוחזקים משום דאית להו טובת הנאה ליתנם לכל מי שירצה וזה שייך נגד הכהן

אבל כגון בנידון שלנו דהוא ספיקא דדינא בין הבעלים לגוי ומיד כשנולד ובא לעולם לא הי' לבעלים חזקה בבכור דהרי הוא של גבוה וטובת הנאה אינה ממון להרבה פוסקים איכ"ל דמודה הרמ"א דבכה"ג אין מוציאין מיד הגוי ובב"מ דף ו' ע"ב אמרינן אי תקפו אין מוציאין נמצא זה פוטר עצמו בממון של כהן אלמא כיון דאי תקפו אין מוציאין שוב לא מקרי ממון בעלים וכמ"ש הכא לענין לפטרו מבכורה ע"י קנין כסף דגוי דכל שיד גוי באמצע פטורה אפילו אין לו קנין ממש אלא כל שדינו אם לא ישלם לו יכול לתפוס קאמר רבא בב"מ דף ע' ע"ב מקרי יד גוי באמצע וא"כ ה"נ לפי האמת דקנין כסף לחודא הוי ספיקא לדינא ואם יתפוס הגוי לפי הנ"ל אין מוציאין מידו א"כ י"ל גם לדידן בדיעבד מועיל קנין כסף בגוי לפטור בדיעבד מבכורה כגון בנידון הנ"ל

מיהו תימה על הפוסקים ורבותינו בתשובותיהם שלא כתבו כן ונראה דס"ל דגם בכה"ג תקפו מוציאין דיש לבעלים חזקת מרא קמא כמ"ש הש"ך בסי' ס"ח סעי' כ"ג לענין מתנות ואיכ"ל דגם בבכור קודם לידה הי' לו חזקת מ"ק ומחזיקינן מעובר לוולד כמו שצידדו התוס' בבכורות דף כ' ע"ב איברא דשער המלך בפ"ט מטומאת מת בד"ה ואולם הביא ראיות דחזקת עיבור אינו מועיל לוולד עיי"ש ובמקום אחר כתבתי בזה ואין כאן מקומו

אמנם בנידון שלנו דילדה ב' וולדות יש מקום להתיר דבכתבי מהרי"א סי' ק"ל כ' להתיר בפרה שהי' ספיקא אם נפטרה וילדה ב' מכח ס"ס מיהו בסוף מסיק דלדעת הר"י דקי"ל כוותי' לא הוי ס"ס דהוי ספק אחד בגופו וספק אחד בתערובת וכ"ש חד בחד וכן פסק ביו"ד סי' שט"ז סעי' ג' והטו"ז שם ס"קה חולק ומתיר א' זכר וא' נקיבה מטעם ס"ס ובשני זכרים אוסר משום דהוי כבא לשאול עליו ועל חברו וכב' שבילין עיי"ש ובמל"מ פ"ב מחו"מ דין י"א תי' דברי הרמב"ם והוכיח כן מכתובות דף כ"ו דאם יש מחבואה אחת מצלת על כל וכו' דהיכא דהאיסור ספק מותר אפילו בבא לישאול עליו ועל חברו וא"כ בנידון הנ"ל וכן בנידון הטו"ז הא הוי רק ספק איסור ויהי' מותר אפילו בב"א וקשה על הטו"ז

מיהו לכאור' קשה בהיפוך הרי כאן נתערב חד בחד ולא מקרי ספק כלל דהרי אתחזק איסורא כמ"ש הש"ך בסי' ק"י כללי ס"ס אות כ"א ונראה דלוולדות אלו יש נגד אתחזק איסורא דחד וודאי אסור יש נגדו חזקת היתר קודם הלידה לפ"ד התוס' דחזקת העובר מהני לוולד ואיכ"ל בכה"ג שפיר ס"ס רק משום דהוי תרתי דסתרו ולא קשה אלא מהאי דמל"מ הנ"ל ויש לחלק ומכל מקום לפי דעת הטו"ז מבואר דבכה"ג הוי ס"ס והש"ך בקיצור כללי ס"ס בסי' ק"י אות א' כ' בלא נודע עד אחר שנתערב יש להקל במקום הפסד מרובה וצורך מצוה וא"כ בנידון שלנו לפי הנ"ל אינו אסור אלא משום תרתי דסתרו ואם נפל א' ומת או נעשה בו מום ממילא וכיוצא דלא הוי תרתי דסתרו הי' שרי ואפילו אם יש תרתי דסתרו כתבו התוס' בפסחים דף י' דאסור רק מדרבנן ויעויין בפמ"ג סוף כללי ס"ס לענין ס"ס דסתרו ובמהרי"ט ועכ"פ אינו אסור אלא מדרבנן ומדינא אינו בכור דאין ראוי להקרבה ולענין הטלת מום נראה דלא מקרי תרתי דסתרו אמנם היתר זה אי מוקמינן לוולד על חזקת העיבור כבר כתבתי שיש בזה פלוגתא

מ"מ בנידון שלנו ממנ"פ יש מקום להתיר אי חזקת העיבור לא מהני לוולד א"כ לא נקראים הבעלים מוחזקים ואם תקפם הגוי אין מוציאין ממנו ואיכ"ל דחשיב יד גוי באמצע ואי חזקת עיבור מהני לוולד א"כ יש לכל אחד חזקת היתר ומדינא מוקמינן אחזקה והי' כל אחד מותר אלא משום תרתי דסתרו כב' שבילין ואיכ"ל כהמל"מ בפ"ב מחו"מ היכא דאינו וודאי איסור לא חישינן לתרתי דסתרו ולדעת מרן זצ"ל וכן נראה מדברי הב"ח יש לסמוך על הא"ז לענין להטיל מום ע"י אותו גוי שקנה כמבואר בחת"ס סי' שי"ב הנ"ל ואם אומר לגוי רק כל המטיל מום אינו מפסיד איכ"ל דלא הוי שבות וגרמא ועדיף טפי ועכ"פ אם יהי' בם מום צריך שלשה שיראו מומם ויתירו ויאכלום בקדושת בכור כן נראה לפיענ"ד ואחתום בברכה וכו' דברי ידידו הדו"ש

הק' משה שיק מברעזאווע

תשובה שי"ט בעזהי"ת חוסט יום ב' ס' האזינו הרל"ה לפ"ק

גמר חתימה טובה וברכה והצלחה לתלמידי הרב המופלג המאוה"ג מוה' אלכסנדר אדלער נ"י אבדק"ק יארקאוויטץ יע"א

מכתבך קבלתי וע"ד שאלתך בענין בכור שנעשה בו מום ע"י גוי שישראל האוהב של הב"ב אמר כן לגוי בלי ידיעת בעל הבכור אם רשאי הב"ב ליתן לאחר לשחטו והבאת דברי הכרם שלמה שהביא בשם לבושי שרד שאם גרם בעל הבכור מום ע"י אחרים מותר ליתן לאחר לשוחטו לכתחילה עכ"ל וספר לבושי שרד איננו כעת בידי וגוף השאלה וההיתר שכ' בשם לבושי שרד לא אוכל להבין איך אפשר שהלבו"ש יתיר ליתן לאחר לשוחטו הרי הוא ממון כהן וצריך ליתנו לכהן כדאיתא ביו"ד סי' ש"ז ובאהע"ז סוסי' כ"ח ובב"ק דף י"ב אפילו לאחר שנפל בו מום ילפינן מקרא דחייב ליתנו לכהן

ואם כוונתו ליתן לאחרים היינו לכהן ג"כ לא אוכל להבין מאי קנס יהי' זה להעושה או להגורם הרי קי"ל דאסור לגרום מום בבכור מה"ת כדאיתא בביצה דף כ"ו ופסקו הרמב"ם ואם יהיו רשאין ליתן לכהן הרי בלא"ה הוא מחוייב ליתן לכהן. ובלא"ה כל מה שאסור לאדם ליהנות ממנו הוא אסור ליתן לאחרים שהנתינה עצמה הוא הנאה וגם סילוק הטרחא והטיפול שמוטלת עליו וההיזקות שעושה הבכור הוא ההנאה ולכך לא אבין מ"ש אם הוא עשה המום או אם עשה ע"י אחרים שכ' בשם לבושי שרד

ולכאורה נראה טעמו דע"י אחרים היינו ע"י גוי וס"ל דזה הוי רק דרבנן ובדרבנן ס"ל כעין סברא שהובא בפמ"ג סי' ט"ז סק"ג דבדרבנן אפשר דלא קנסו לאחרים וכפי מה שהסברתי הרי ההנאה הוא להעושה עבירה עצמה ובגוף הדין של הש"ך שהתיר בדיעבד אם כבר נשחט פליגו עליו האחרונים עיי' בהגהות הגאון ר' ברוך פרענקיל זצ"ל שם ובהגהות הגאון מהרע"ק איגר זצ"ל והש"ך לטעמי' אזיל ביו"ד סי' ט"ז ס"ק ג' והתבו"ש שם השיג עליו וביו"ד סי' צ"ט ובש"ך ס"ק י"ב אוסר הש"ך למי שביטל למכור לאחרים שלא יהנה ממעשיו הרעים והפר"ח שם פליג עליו והפליתי והפמ"ג דחו ראיותיו ואני כתבתי במקו"א מזה וכעת אין לי פנאי להאריך עיין לעיל בתשובה סי' שט"ו]

ועכ"פ לא אבין איך אפשר שב"ב שגרם ע"י אחר לעשות מום שיהי' מותר לו ליתנו לאחר וא"כ מאי הועילו חכמים בתקנתם דקנסו שהרי עיקר הנאה מן הבכור לבעלים הוא או ליתנו לכהן ואם אין כאן כהן שלא יהי' מוטל עליו הטורח והטיפול וההיזקות שהבכור עושה ומזה הוא ניצל ע"י המום שנעשה בו וא"כ אהני ליה מעשיו