מהר"ם שיק יורה דעה רכא

דהרמ"א לא ס"ל נושא ועכ"פ להרשב"א לא קשה קושית התוס' בב"מ ויש לן לחוש לדבריו

ועוד מטעם אחר בנידון שלנו י"ל דלא שייך לומר השתא הוא דילדה דהנה ביו"ד סי' פ"א פסק המחבר כדעת הרשב"א בהוגלד פי המכה דחיישינין למפרע ומבואר ברשב"א חולין דף י"א ראי' שלו מכתם יבש דמחזיקינן עד שעת כביסה הואיל ונתיבש ויצא זמן מה מחזקתו חיישינין למפרע וא"כ ה"נ כיון דהי' הוולד יבש וצריכין לומר שכבר יש זמן שנולד בכדי שיתיבש חיישינין למפרע והוי לדעת המחבר וסייעתו ספק בכור ונהי דהרמ"א שם הכריע במקום הפס"מ דלא כהרשב"א מ"מ יש להחמיר בספק בכור ובפרט שבמקום אחר כתבתי דיש עוד דיעות דס"ל דחוששין למפרע ועיי' מה שכתבתי בקונטרס לחזקות שלי וא"כ ה"נ בנידון שלנו הוי ספק בכור

ואין לומר בנידון שלנו איכ"ל דעדיף דיש תרתי לטיבותא חזקה דמעיקרא וגם חזקת עיבור דאינו בכור במעי אמו כמ"ש התוס' לדעת הר"י בבכורות דף ק' ע"ב ובחולין דף י"א ובכמה דוכתי חדא דהרי השעה"מ בפ"ט מטומאת מת תמה בזה דא"כ גם לענין חלב נימא דאוקי עובר בחזקת דלא הי' החלב אסור עיי"ש ואמרתי אני דלפי הנראה דעד כאן לא כ' התוס' חזקת עיבור אלא לענין אם אנו מסופקין אם הוולד הזה פטר רחמה ע"ז י"ל דאוקמי' בחזקת דלא פטר רחמה כמו במעי אמה אבל בנידון שלנו דידעינן דפטר רחמה ואינו כמו שהי' במעי אמו אלא דממקום אחר נולד הספק אם הי' אז כבר מכור לגוי או לא איכ"ל דלכ"ע חזקת עובר אינו מועיל

ועוד דאפילו אי מועיל עדיין אפילו הוי תרתי לטיבות' כיון דלהרשב"א בכה"ג היכא דיצא זמן מה מחזקתה חזקה דהשתא עדיפא כחזקה דמעיקרא ואפשר אפילו איכא תרתי לטיבותא לדעת הרמב"ם דסובר דתרתי לריעותא משוי לי' ספק ה"נ תרתי לטיבותא מיהו בזה יש חילוק פשוט כיון דבלא חזקת עיבור הוי שקול שוב חזקת עיבור מכריע להקל מיהו מטעם הראשון י"ל בנידון שלנו גם תוספת מודים דחזקת עיבור אינו מועיל וא"כ מידי ספיקא לא נפקא לדעת הרשב"א והש"ע

וכל זה אם לא הי' כאן עדות כלל אמנם עתה נבוא לחקירה הב' שהרי הנער אמר שהיו שלשה אלא דאנן נימא דהשלישי שראה הנער הוא א' מהב' אלא שיצא ובכה"ג נראה דבוודאי אמרינן כאן נמצא וכ"ה וזה הוי כחזקה כדאיתא בתוס' בסוגיא דמומין דאפילו לקולא סמכינן ע"ז וא"כ מה שראה חוץ לגדרות בוודאי אינו מן השנים שהיו בתוך הגדרות אצל אמותם ואע"ג דבפסחים דף י' ע"ב אמרינן באת"ל היינו האי דעל היינו האי דנפק התם ל"ש כאן נמצא משא"כ בנידון שלנו ובאו"ח סי' תס"ז איתא ממקום למקום לא מחזקינן ריעותא ואפילו בב"ח אמרינן בסוגיא דזימן שחורים בביצה דלולא דיש שינוי אמרינן היינו הני דזימון ולא חיישינן דבא ממקום אחר

אלא דלכאור' יש לדחות דהרי כשהלכו הב"ב למכור לא ראו אלא שנים וא"כ נימא מדהשתא אינם אלא ב' גם מעיקרא לא הי' אלא ב' ובע"כ אתהפוכי אתהפך ויש חזקה נגד חזקה וא"כ אין דברי הנער מעלין ולא מורידין אלא דלפי הנראה מלשון השואל לא מקרו אח"כ בשעת מכירה אם אין אחד חוץ לגדרות אלא שלא ראו ולא ראינו אינו ראי' אלא א"כ חקרו וחפשו אח"ז

וא"כ כיון דביררנו דנראה דהוי ספק בכור לכל הפחות נבוא לחקירה הג' אי דברי הגוי מועיל וזה כבר מבואר ביו"ד סי' קכ"ז דאין הגוי נאמן לא לאסור ולא להתיר וכ"ש היכא דיש לחוש להשביח או להתפאר או לטובת עצמו אומר כן וא"כ אין הגוי נאמן בנידון שלנו ויש כאן ספק בכור שנתערב בין שאר טלאים וכולם אסורות מיהו כיון דהרועה מכיר אותו אלא שאינו נאמן ומן התורה כיון דנתבטל ברובן אין כאן איסור תורה ובדרבנן גוי מסלפ"ת נאמן נהי דהפר"ח בסי' ס"ט העלה דגם בדרבנן אינו נאמן בדרבנן יש להקל וכן הוא סוגיא דעלמא דבדרבנן גוי נאמן במסלפ"ת וא"כ אי מושכחת לה דהרועה יאמר במסלפ"ת איזה מן הטלאים שאנו מסופקין בו מכל לסמוך עליו והשאר מותרין וזהו האחד נשאר בחומרו דבכור אלא דקשה לצייר באיזה אופן יאמר הרועה עליו במסלפ"ת ועיין בחו"י סי' ל"ז דע"י אחר ישתדלו ויאמרו לו שאחרים המרו זה עם זה למשל איזה נולד ראשון מן הטלאים הביכורים וכיו"ב שלא יהי' יודע דאיסור והיתר תלוי בי' ומרן הגאון זצ"ל בחת"ס חיו"ד סי' ש"ז התיר בנידון כזה דליכבשינהו דניניידו עיי"ש והנרא' לפי ענ"ד כתבתי דברי רבו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע

תשובה שי"ג

החיים והשלום וכ"ט להרבני המופלג בתורה מחותני החרוץ מוה' אברהם פראגיר נ"י

הנה מכתבו קבלתי וכו' ואשר העיר במכתבו ללמוד היתר על אנשים שיש להם עדר צאן ואינם חוששין לסמן את הצאן המבכרת ונתערבו דאיכ"ל דלפימ"ש התוס' בבכורות דף כ' ע"ב דיש לעובר חזקת שאינו בכור ודין דבע"ח חשובים ולא בטלו והוי לי' קבוע מדרבנן ואמרינן בי' דאין לך בו אלא חידושו דווקא רוב לחודא אמרינן דאינו מועיל נגד קבוע אבל רובא וחזקה איכ"ל דמועיל דהפמ"ג בסי' ק"י והפלתי שם חקרו אי קרוב וחזקה מועיל נגד קבוע עיי"ש בסי' ק"י בפמ"ג אות י"ד הנה בפ' התערובות דתנן כל הקדשים שנתערב בהם חטאת המתות דאסורים במשהו וכל הנך דמנו שם כולם הי' להם חזקת היתר ואפי"ה אוסרים במשהו משום דבע"ח חשיבו ולא בטל וממילא יש כאן מוחזק באיסור קבוע ואין כאן נגד איסור הקבוע רק רוב אבל החזקת היתר אינו נגד הקבוע אדרבה יש כאן קבוע וחזקת איסור וקבוע בחזקת היתר ואיקבע איסורא וזה פשוט ומבואר שם בפ' התערוב' וביו"ד סי' י"ו בקבוע דאו"ב

ובוודאי אם היו מתערבים הכבשים המבכרות עם שאינם מבכרזת קודם לידתם יש לומר ולדון עפ"י מ"ש האו"ה כלל ז' דין ג' והובא במשבצות זהב סי' ס"ט ס"ק ל"ה והובא ג"כ באחרונים ביו"ד סי' ק"א דאם בשעה שמתחיל האיסור לא הי' ניכר בכה"ג אפילו חתיכה הראוי' להתכבד בטל וא"כ ה"ה בבע"ח כן וא"כ אם היו מתערבין קודם לידתן איכ"ל דבטלו ובאמת גם על דברי או"ה הזה כבר הקשיתי בימי חרפי וכעת מצאתי הקושיא כבר נדפסת מהא דאמרינן בבכורות דף נ"ז ובתמורה דף ל' בשותפין שחלקו ואחד נטל עשרה כבשים ואחד נטל תשעה וכלב דהנך עשרה כולם אסורים למזבח ואמאי הרי קשה וליבטל ברובא ורק משום בע"ח חשיבו ולא בטל והרי לא ניכר האיסור ובגמרא שם פריך ונברר חד מינייהו וקשה הרי כבר נתבטל לדעת או"ה הנ"ל וצ"ע ולפי תי' הש"ס דמיירי דמטפי אפשר דבכה"ג לא שייך ביטול אבל לס"ד קשה

ולחומר הנושא אמרתי לישב עפ"י מ"ש המל"מ בפ"ז דמעילה דין ו' דהיכא דאפשר להכיר האיסור או להוציא ממנו האיסור לא בטל וא"כ איכא למימר דהברייתא אתיא כמ"ד דיש ברירה והי' אפשר לברור ולכך לא קשה לי' דיתבטל ולכך פריך סתמא ונברר חד מינייהו ובזה יש לישב מה שדקדקו והובא בר"ן בנדרים ר"פ השותפין דאיך פריך בתמורה סתם ונברר והוי לי' להקשות למ"ד יש ברירה ונברר כדפריך בבכורות ולהנ"ל א"ש דסוגיא דתמורה ס"ל כדלעיל דברייתא זו ע"כ כמ"ד יש ברירה ובבכורות אפשר דס"ל דאתיא כר"י דמב"מ לא בטל וכמ"ד דגם ביבש לא בטל ולכל הפחות הי' אפשר לדחות כן ולכך מפרש למ"ד יש ברירה ונברר ועכ"פ כל זה אם נתערב קודם שנולד יש לצדד אבל אם בשעת לידה הי' נודע ואח"כ נתערב כל העדר אסור וכבר האריך מרן הגאון זצ"ל בחת"ס סי' ש"ז מיהו לא נשאלתי על זה

והנה מעלתו נ"י כ' דעפ"י דברי התוס' דעובר בחזקת אינו בכור במעי אמו מסתפק לי' אי ספק בן תשע לראשון או בן ז' לשני והאחד כהן אי חשיב כהן ספק או אוקמי' לי' אחזקה במעי אמו והאריך הנה גוף הדין מבואר בהדיא בש"ס יבמות דף ק' דהוי ספק כהן לכל דבריו ופסקו ברמב"ם פ"ך דין י"ז מאיסורי ביאה ובש"ע אה"ע סי' וגוף סברת התוס' דחזקת עובר במעי אמו מהני הקשה השעה"מ בפ"ט מטומאת המת והקשה דא"כ חלב כוי יהא נמי מותר מדינא דנוקמי' אחזקת מעי אמו דחלב שליל שרי והרי אמרינן בכריתות דחייבין עליו אשם תלוי עיי"ש שכ' סברות לכאן ולכאן ואני אמרתי להסביר בוודאי כיון דידעינן דעכשיו אינו במעי אמו משתנה דינו ממאי שהי' במעי אמו מאי יועיל חזקת מעי אמו אלא בכור שאני דהרי שם תלה רחמנא בפטר רחם ואם כבר נולד מן הבהמה קודם וולד זה לא פטר זה את רחמה ואם הוא במעי אמו עדיין ג"כ לא מקרי פטר רחם שלא פטר רחמה ולכך אפילו לאחר לידה מוקמינן לי' בחזקת מעי אמו שאינו פטר רחם וכל זה לענין בכור אבל לענין שאר דינים כגון חלב או טריפות שמשעה שנולד לא שייך בי' כלל ענין של מעי אמו לא שייך לאוקמי' בחזקת מעי אמו כן נראה לפי ענ"ד נכון

וממילא חזקת העיבור אפילו של כהן במע' זרה דזר הוא לא משוי לי' בחזקת זר דמשעה שנולד נשתנה דינו בזה ובשעה"מ שם כתב בלשון אחרת ולדבריו אפשר דגם בכהונה י"ל חזקת זרות וכמו דס"ל לש"ש שמעתתא ו' פט"ז אבל הנראה לפי ענ"ד לחלק כמ"ש וסוגיא מפורשת ביבמות דף ק' והפוסקין מוכחין שבכה"ג לא מקרי חזקת זר

וגם, מ"ש דנימא השתא הוא דילדה כבר העיר הפליתי בסי' ק"י בבית הספק בזה והעיקר הטעם דרוב נשים מתעברות ויולדת ובמקו"א הארכתי בזה דאיכ"ל דכשם דאמרינן ברוב דאיתרע השתא הוא דאיתרע אע"ג דיצא מחזקה הבאה מכח רוב אפי"ה אמרינן כל דנוכל למעט זמן היציאה מרוב אמרינן ה"נ אם כבר יצא מהרוב אבל השתא אפשר דהוא שוב בחזקת הרוב אמרינן למאי דיצא יצא ומאי דלא ידעינן דיצא מהרוב אכתי אוקמי' אחזקתי' כן נראה לפיענ"ד להסביר במאי דנתקשו התוס' ביבמות דף ל"ז ע"א דאמאי באשה