מהר"ם שיק יורה דעה רכ

דגוי קונה ומקנה בין במשיכה ובין בדמים וכ' הה"מ שהרמב"ם מפרש לאמימר בע"ז דף ע"א דמשיכה קונה בגוי היינו אף משיכה (וכן נראה דעת הרי"ף בב"מ דף מ"ז ע"ב במ"ש דר"י מעות קונו' מק"ו וכו')

וכן פי' הרשב"א בתוה"ב הארוך בבית חמישי סוף שער ב' בשם הרמב"ן ופסק שם הרשב"א כוותי' ובתשובת הרשב"א המיוחסת לרמב"ן בסי' רכ"ה הביא לאמת כן אלא שנדפס שם בטעות וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קל"ב בטו"ז שם ס"קד ואע"ג דבסי' ש"ך לא הכריע מ"מ באיסור דרבנן סמך על הרמב"ם דגוי קונה בין במשיכה ובין בדמים ואיך לא ניחוש לדבריו באיסור דאורייתא להחמיר וראיתי בדברי הרב דק"ק מניסטיר נ"י שלא נזהר בלשונו וכ' על הרמב"ם שדבריו מעורבבים ושהם שגגה בזה מכח מאי דקשיא לי' אי נימא דאמימר אף משיכה קאמר א"כ מאי פריך בבכורות דף י"ג ע"ב אי אמימר סובר כר"ל לעמיתך ל"ל הא איצטרך ללמד דבגוי או כסף או משיכה ובאמת כן מקשים העולם על הרמב"ם ועיין בחת"ס סי' שי"ח שביאר דווקא לר"י יש לומר דלעמיתך הכוונה דלגוי או הא או הא וא"כ מיושב הקושיא

ולפי ענ"ד י"ל דאדרבה דמהתם יש להביא ראי' גדולה להרמב"ם דאמימר אף משיכה קאמר דלכאור' קשיא טובא מאי משני דאמימר סובר כר"ל ודרש לעמיתך לאונא' וקשה הרי ר"ל קאמר שם בבכורות בהדיא דבגוי מעות קונה ואיך אפשר דאמימר ס"ל כר"ל וכיון דלא סבר בהא כר"ל מאי איכפת לן אי סבר כאידך ר"ל אלא נראה דראיתי ברשב"א בתוה"ב הארוך בית חמישי סוף שער ב' לשון תמוה שכ' דאמימר סובר אף משיכה ודרש לעמיתך לאונא' וקשה א"כ משיכה וכסף בגוי מנ"ל ועוד דגם בלא"ה יש לתמוה על דברי התוס' בבכורות דף י"ג ע"ב ד"ה דבר תורה וכו' שכ' בתי' ב' דר"ל יליף דבישראל מעות אינו קונה מן לעמיתך מדעכו"ם בחדא וכו' וקשה א"כ איך מסיק שם דאמימר יכול לסבור כר"ל אלא דדרש לעמיתך למעט אונאה וקשה א"כ עמדה קושית התוס' מנ"ל בישראל דאין מעות קונה

ולכך. נראה דהרי בב"מ דף מ"ז ע"ב אמרו דר"ל תרתי ש"מ ועיין שם בפרש"י דאי יד קאי רק על אונאה הו"ל למיכתב כי תקנה מעמיתך או תמכרו ליד עמיתך ואי קאי רק על קנין הו"ל למיכתב כי הקנה מיד עמיתך או תמכרו ממכר לעמיתך ומדאסור יד לקנין ולאונאה מוכח דקאי על תרווייהו ונראה דגם ר"י סובר הכרח זה אלא דס"ל כיון דלעמיתך בא לדייק דבגוי קונה משיכה הוצרך למסמך יד גם אצל קנין להורות דבמטלטלין בגוי קנין מיד ליד ורק משמעות דורשין אי קאי על מאי דמפורש בקרא או על הדיוק איכא בינייהו ועוד נראה כשם דהדיוק דיד קאי על תרווייהו הה"ד עמיתך הנאמר אצל יד קאי למעלה ולמטה על קנין ועל אונאה והנה הא דמשמע לן דעכו"ם בחדא פרש"י בבכורות שם י"ג ע"ב ד"ה אף עכו"ם בחדא משום דהכי משמע עמיתך במשיכה ולא עכו"ם וכוונתו דעמיתך משמע מיעוט דממעט גוי מדין המפורש בקרא ולא דממעט ישראל מדין הנשמע במקום אחר דלכ"ע מצינו בעלמא ב' קנינים קנין כסף וקנין משיכה כמ"ש התוס' שם בד"ה מיד עמיתך

ולכך בשלומא אי נימא בגוי חדא י"ל דממעט בגוי דאין לו קנין המרומז כאן לר"ל משיכה ומדלא ממעט לי' אלא מקנין זה ממילא דייקא דקנין אחר הנמצא בעלמא אית ליה אבל אי נימא בגוי או הא או הא וע"כ דעמיתך בא לגלות למעט קנין אחר הנמצא בעלמא ולאשמעי' דווקא קנין משיכה איתא בעמיתך ולמעט קנין כסף הנמצא בעלמא אינו אצל קנין ישראל זה אינו במשמעות הקרא דנימא עמיתך קאי למעט קנין הנאמר בעלמא דהיינו לר"ל קנין כסף והוי לי' למיכתב המיעוט בדרך אחר או במקום אחר

אמנם כל זה נראה דיש לדייק כן אם עמיתך האי רק על קנין אבל אם קאי על אונאה אלא מדאסמכי' לקנין דייקינין כן גם על קנין שפיר איכא למימר דבגוי או הא או הא ומדאסמכי' עלה גלי לדייק דבא ללמד גם על קנין וללמד דאצל ישראל רק קנין זה המרומז כאן ולא קנין הנמצא בעלמא ולא כתב המיעוט בלשון אחר או במקום אחר כדי לקצר ולאשמעי' מתיבה חדא ב' דינים וא"כ לשון הרשב"א בתוהב"א מדוייק היטיב דאמימר דריש לעמיתך לאונאה דנהי דתרתי ש"מ מ"מ שפיר איכ"ל דבגוי או הא או הא ומסמיכות ילפינין למעט בישראל אחר של מעות וא"ש תי' התוס' מלעמיתך ילפינין דבישראל מעות אינו קונה ומיושב היטב הקושיא שהתחלנו דאמימר שפיר מצי סבר כר"ל דבכורות דמעות קונה בגוי מיהו גם משיכה ואף משיכה קאמר וראיה גדולה לרמב"ם

תשובה שי"ב

החיים והשלום וכל טוב לתלמידי המופלא ומופלג בתורה השנון מוה' נפתלי שרייבר ני'

מכתבו קבלתי ועל דבר אשר שאל בענין בכור ועובדא הכי הוי שלילה קודם המכירה אמר נער אחד המשרת שראה ג' טלאים שנולדו בגדרות צאן ולמחרת כשהלכו למוכרם לא ראו כי אם שנים מאינם מבכירות והרועה ג"כ אמר שלא הי' נולדים אלא ב' והרפת הי' באופן זה שהי' אפשר להם לצאת חוצה והנער לא רמי עלי' ואפשר שהשלישי שראה חוץ לגדרות הי' מן אותן שנים שהי' יכולין לצאת והנה כשתי שעות אחר מכרם בא הרועה ואמר שביכרה אחת והלכו בני הבית לשם והי' הוולד יבש והדרך להיות אחר לידה לח והטלה הזה נתערב בין כמה טלאים וא"א להכירו כי אם ע"י הגדת הרועה שאינו ישראל ולברר הדין הזה צריכין אנו לבאר ג' חילוקים

א' מה דין הטלה הזה הנמצא אם לא הי' כאן נער המעיד וגוי הרועה והי' ספק לן אם נולד לאחר מכירה או קודם והנה בב"מ בדף ק' ע"א במתני' המחליף פרה בחמור וא"י אם קודם המשיכה ילדה אמרינין יחלוקו וחשבי' לי' לספק והתוס' שם בד"ה הא מני הקשו דלוקמי בחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ותי' דחזקת מרא קמא עדיפא ובש"ש שמעתתא ד' פי"ב תי' עד"ז דברי הרמב"ם דפסק יחלוקו אע"ג דבעלמא פסק דלא כסומכוס וכ' דס"ל להרמב"ם דחזקת מרא קמא לא עדיף מחזקת מעוברת והרמב"ם לשיטתו דתרתי לריעותא חשיב כספק עיי"ש. ולכאורה הו"א כמ"ש נמי מעלתו הואיל ורוב מתעברות ויולדת לזה אדרבה אמרינין דמעיקרא נתעברה וכעין שכ' התוס' ביבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו וכו' וא"כ לא הקשו תוס' כלום

ונראה דקושית התוס' לרבינא בבכורות דף כ' דרובא דתליא במעשה לא הוי רוב והמיעוט דלא תליא במעשה שווין לו או עדיף מיני' והא דהוי שם ספק בכור ולא אוקמי' אחזקה דמעיקרא דלא ביכרה או משום דנגד חזקת שלא ביכרה יש חזקת עובר במעי אמו וחזקת שלא פטר רחמה והוי חזקה נגד חזקה והוי ספק דאורייתא ואפילו להרמב"ם איכ"ל דאמרינן גבי חזקה נגד חזקה ספק דאוריית' מה"ת להחמיר דהוי כמו איקבע איסורא כיון דיש חזקה נגד חזקה וזה דלא כמ"ש בס' זכרון יוסף חיו"ד סי' י"ט דבכה"ג להרמב"ם הוי רק מדרבנן או דלעולם חזקת וולד עיבור לא חשיב חזקה ואפי"ה לא חשבינן לי' לוודאי בכור משום דלענין להוציא ממון לא אזלינן בתר חזקה וכמ"ש הרמב"ן בהלכות בכורות עיי"ש פ"ג דבכורות וכמו שצידד והאריך בזה ברי"ט אלגזי שם

ועכ"פ כיון דרובא דתליא במעשה לא חשיב רובא שפיר מוקמינן בחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה וכמ"ש התוס' בב"מ דף ק' הנ"ל אמנם השתא דאתית להכי דכל קושית התוס' הוא דווקא לרבינא א"כ אין כאן קושיא כל כך דהא רבינא הוא דחידש זה אבל לרבא ומכ"ש דורות שלפניו כולם סוברים דגם בכה"ג הוי רוב וא"כ איכא למימר התם בב"מ דף ק' קאי לרבא ולא הוי חזקה דהשתא חזקה ולכך איצטרך לאוקמא כסומכוס אבל הרמב"ם פסק כרבינא ואיכא חזקה לומר דהשתא ילדה נגד חזקת מרא קמא ואיכ"ל גם לרבנן יחלוקו וא"ש דברי הרמב"ם ע"ד שתי' הש"ש הנ"ל ולא מטעמי'

ומטעם הנ"ל ישבתי קושית הפליתי בסי' ק"י בבית הספק למה אמרינן ספק בן ט' או ז' אינה מתיבמת נימא השתא הוא דנתעברה ובן ז' הוא ולהנ"ל י"ל דהנה כבר כ' התוס' ביבמות דף קי"ט ד"ה הא מני ר"מ דבאדם לא הוי רובא דתליא במעשה ואם כן אדרבה איכא רוב אלא דעדיין קושית הפליתי קשה לפי מ"ש התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו דהיכא דשהתה כמה שנים ולא ילדה לא שייך רוב מתעברות ויולדת מיהו זה באמת בכלל קושית התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו הנ"ל ותוספת הרא"ש המובא בס' ערוך לנר תי' דגם בכה"ג אמרינן רוב נשים מתעברות אלא אפילו לפי מ"ש התוספת דבכה"ג אין הרוב מתעברות מיהו לפי מ"ש הנוב"י מהדו"ק חאה"פ סי' ס"ט דאפי"ה גם רוב אינו מתעברות לא הוי אפילו שהם עשר שנים וא"כ קשה כיון דמעיקרא היתה בחזקת רוב נשים מתעברות א"כ אזדא לה חזקת יבום ואפילו אח"כ שהה עשר שנים ולא ילדה פסק הרוב מ"מ חזקת יבום ליכא למימר דלא עדיף מחזקה שלא נתעברה ולא קשה קושית הפליתי וקושית התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו הנ"ל

מיהו על זה קשיא איך אמרינין בכמה דוכתי וביבמות דף קי"ט דאיכא חזקה ליבום הא לעולם י"ל כנ"ל וכבר כתבתי בזה במקו"א ואין כאן מקומו ועכ"פ לפי האמור בנידון שלנו נמי הוי אמרינין השתא הוא דילדה ולאחר מכירה נולד ואינו בכור מיהו דבר זה תליא ברברבתא דהרי הרשב"א בחולין דף ט' ס"ל דהא דלא אזלינין בתר רובא דתליא במעשה היינו מדרבנן וא"כ מן התורה איכא רובא דנתעבר' כבר ואין כאן חזקה דהשתא ילדה ונהי דראש יוסף בחולין שם הוכיח דהש"ע ביו"ד סי' שי"ו ע"כ לא ס"ל כרשב"א דאל"כ דס"ל כרשב"א א"כ הוי רק ספק בכור מדרבנן ויהא גוי מסלפ"ת נאמן ואיך פסק שם סעיף א' דאין גוי מסלפ"ת נאמן

אבל אי משום הא לא ארי' ואדרבה יש לישב בזה דברי הב"ח והלבוש שהביא הש"ך שם סק"ב דכ' דהטעם משום דאמרינן להשביח מקחו אמר עיי"ש ולולא כן הי' נאמן אבל האמת שפיר הכריח הש"ך שם דלהרמ"א ע"כ הטעם משום דמסלפ"ת אינו נאמן וא"כ מוכח