מהר"ם שיק יורה דעה קו

לכתחילה אסור אבל בדיעבד שרי וכ"ז אם לא הי' רק דיעה ראשונה של המחבר אבל באמת המחבר עצמו הביא גם דעה שני' דדווקא בערב שלוף דוץ הוא אסור וא"כ על לכתחילה עצמה יש ב' דיעות אם אסור ולכך נהגו העולם שפיר להתיר לעצמם אפילו לכתחילה כן נראה לפי ענ"ד דהעולם סומכין על הרמ"א ולדידי' בע"ק אפילו לכתחילה שרי רק בערב ש"ד הוא דאסור לכתחילה זהו הנראה לפי ענ"ד ללמד זכות על מנהג העולם והנראה לפי ענ"ד כתבתי ואחתום בברכה המשולשת דברי ידידו הדו"ש. הק' משה שיק מברעזאווע

תשובה קס"א

בש"ע יו"ד סי' קע"ג סעי' ד' פסק דישראל המוכר שט"ח לחברו צריך הלוקח לקבל אחריות עליו ומשמע שם בב"ח וטו"ז דמדינא הוא ואם אינו מקבל עליו אחריות הוי רבית דאורייתא וראיתי בפני משה על הירושלמי שהביא לשון ספר בעה"ת שער מ"ו ח"ד סי' י"ג שכ' רק שיש להחמיר שיהא אחריות על הלוקח וספר בעה"ת אינו בידי והיינו אם קיבל רק אחריות דמי זביני וגם מהרי"ט ח"ב סי' ל"ט הביא בשם מהר"י בן לב שהביא שיטה אחת המתרת וגם הש"מ בב"מ דף ס"ד הביא שי"א שכן הסכים הריטב"א דאין צריך שיהא על אחריות הלוקח והביא ראי' מהא דאמר שם אביי דשרי לאינש למימר הא לך ד' זוזי אחביתא דחמרא או תוקפה ברשותך וכו' עיי"ש מ"מ הפוסקים לא הביאו דבריהם להלכה וגם דברי הריטב"א אינם מובנים ותמוהים הם דהביא ראי' לסתור דאדרבה המהרי"ט העלה להלכה כפסק הש"ע הנ"ל והביא ראי' לאיסור מהא דאביי דהרי מסיק שם דלכך התיר הואיל ואי זולא ברשותי' הוי קרוב לזה ולזה וזה ל"ש במכירת שט"ח א"כ אסור

ונהי דיש לדחות ראיות מהרי"ט עפ"י חד תי' בתוס' שם בד"ה אי תקפה וכו' שכ' דמיירי בלא משך אבל אם משך ומכר וקנה כדינו אפילו כל האחריות על המוכר מותר דהוי כמוכר על תנאי דאם יופסד לא יהא מכירה מ"מ ראי' לא שמענו מהתם וצ"ע על הריטב"א וכל הנ"ל שייך אם המוכר מקבל רק אחריות להחזיר דמי זביני אבל אם מקבל עליו אחריות להחזיר כל דמי השטר בוודאי אסור כרבית גמור ול"ש סברות הנ"ל ותו דגם לפי"ז הדבר תלוי ברברבתא בפלוגת' אי מכירות שטרו' דאוריית' או דרבנן והתומי' בריש סי' ס"ו כ' דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ועוד פוסקים ס"ל דמכיר' שטרות דרבנן ומה"ת אין קנין וכבר פליגו הפוסקי' אי קנין דרבנן מועיל לדאוריית' וכמו שהאריך בשעה"מ סוף הלכות לולב ובאבני מלואים בסי' כ"ח ס"קלג כ' ראיות לכאן ולכאן וגם מרן הגאון זצ"ל בחת"ס חיו"ד סי' שי"ד ודעת הרמ"א באה"ע סי' כ"ח נוטה ג"כ לדעת הרי"ף וכמ"ש הב"ש שם סקל"ה דקנין דרבנן לא משוי' לי' דאוריית' וא"כ כל מכש"ט דרבנן ומה"ת הוי רק הלוואה ויהי' אסור וקשי' איך התיר בש"ע והוא מהירושלמי והרמ"א אינו חולק ע"ז

ואין לומר כיון דהשתא דינא דמלכות' דקנה וגם מנהג דנקנה מועיל מכח סתומת' דכבר כ' המרדכי ס"פ כל הגט והובא בב"י ביו"ד סי' רס"ד דבדבר דלא שייך בי' קנין דאוריית' גם סתומת' לא קני בי' והוא הדין דינא דמלכות' דלא עדיף מדינ' דרבנן דגם להם נתן השי"ת לדון ולהורות לפי הזמן והמקום ואי קנין דרבנן לא מהני לאפוקי איסור דאוריית' נראה דה"ה דינ' דמלכות' באמת הרש"ל בתשובה סי' ל"ו כ' דסתומת' ודינ' דמלכות' מועיל בכל מקום אפילו בדבר שלב"ל וכיוצא בו דל"ש בי' קנין מיהו הב"י והרמ"א ביו"ד סי' רס"ד לא הביאו ופסקו כדברי המרדכי הנ"ל ואפילו קונה מטעם סתומת' מ"מ יש בזה פלוגת' אי סתומת' קונה מה"ת או דהוי רק קנין דרבנן עיין בתשובת מרן זצ"ל בחת"ס חיו"ד סי' שי"ד וכן מוכח מחו"מ סי' ס"ו דגם האידנ' דין מכש"ט כמו שהי' הדין בזמן הש"ס וא"כ עמדה הקושי' הנ"ל ולפי הפוסקים דקנין דרבנן אינו מועיל לדאוריית' ולמה יועיל מכש"ט לאפוקי איסור רבית

מיהו לפי האמת דבעינן שיקבל הלוקח על עצמו אחריות א"כ אין כאן חשש איסור רבית דאוריית' כיון דמושכחת בי' תיוהא וכמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ד ע"ב בד"ה ולא ימכור דכל דאית בי' תיוהא לא הוי רבית דאוריית' ואם כן אין כאן אלא חשש רבית דרבנן ולכך א"ש דקנין דרבנן מפקיע איסור דרבנן דגדולה מזו דעת החוו"ד שם דאפילו קנין דכתיבה ומסירה לא בעי' וסגי במסירה לחודא דכל שעושה דרך קנין אין כאן רבית ונהי דלפי ענ"ד אין ראיותיו ראיו' דגבי מכירת שט"ח דמעות יהיב ומעות שקיל וטפי ממה שנתן מחזי טפי כרבית וגם מחו"מ סי' ס"ו סעי' י"ז הביא ראי' וגם מהתם אינו מוכח אלא בדיעבד שכבר נתן הוי מחילה וכיון שכבר נתן אפילו אי הוי מחזי כרבית אינו יוצא ממנו אבל לעשות כן לכתחילה לא שמענו וכ"ז אם אינו מקנה בקנין דרבנן אבל קנין דרבנן בוודאי מועיל לאפוקי איסור דרבנן והיינו אם הלוקח מקבל אחריות אבל אם לא הי' הלוקח מקבל עליו אחריות ואיכא חשש איסור דאוריית' למ"ד דמכש"ט דרבנן וס"ל דקנין דרבנן אינו מועיל לדאוריית' לא הי' מפקיע איסור רבית ולכך שפיר הכריע הש"ע דדווקא אם האחריות על הלוקח שרי למכור שט"ח

אמנם שמעתי שיש נוהגין היתר למכור שט"ח באחריו' המוכר אלא שכותבין מאחוריו שנמכר שט"ח זה עפ"י היתר ותקנות מהר"מ ותולין היתר זה בהוראת מרן הגאון זצ"ל בעל חת"ס ואני לא זכיתי לשאול את פ' מרן זצ"ל ולשמוע ההלכה מפיו בנידון הזה ותקנה זו קשה להבין מאי ענין תקנת מהר"מ שהתיר בהיתר עיסקא לכאן באמת גם בגוף ההיתר ותקנת מהר"מ בענין עיסקא ונוסחת שטרו המובא בדפוס הגליון יו"ד סי' קע"ז אני מסופק קצת אם מועיל בזה"ז במקום שהדת ניתן מהמלכות שאין רשות לב"ד ישראל לדון בדיני ישראל וכתב הנכתב בלשוה"ק אינו מועיל בדיניהם ויש לחוש דלמא נפיל קמי' יתמי ויבוא בדיניהם כדחיישינין ביו"ד סי' קע"ז סעי' כ"ד ולפי מ"ש שם הטו"ז ס"ק ל"ג כל שהתנאי אינו מבורר כמו השט"ח אסור וא"כ ה"נ אם התנאי נכתב באופן שאינו מועיל בדיניהם לא יועיל להתיר את הרבית

מיהו י"ל וכן נ"ל דברי חכמים שרירין וקיימין ותקנתם מועיל גם בזה"ז שהרי אין המלכות גוזרת שלא יהא רשות לבר ישראל לילך לדון בדיני ישראל שהרי בשניהם רוצים לילך לדין ישראל אין המלכות מונעת וכיון שהחיוב על כל בר ישראל לשמוע דברי חכמים ולעשות כדבריהם עפ"י הוראותיהם ואם אינו שומע הוא עושק וכממון שאינו שלו א"כ שפיר מועיל תקנת מהר"מ בענין עיסקא גם בזה"ז אבל לענין מכירת שט"ח לא ידעתי תקנה בזה חדא דהרי לפי מה שהבאתי לעיל אם אין האחריות על הלוקח יש לחוש לאיסור דאורייתא והטו"ז בסי' קס"ז ה' דהיכא דיש לחוש לדאו' אינו מועיל תקנה כזו שנית דלא אוכל לצייר כאן כלל תקנת מהר"מ שהרי גם לפי תקנתו צריך הנותן לקבל עליו כ"ז שנוטל רווח שיהא באחריותו אלא שיוכל להתנות שיברר לו ההפסד באופן שקשה לברר אבל כאן בשט"ח ההפסד הוא מבורר בערכאות וא"כ צריך שוב שיהי' באחריותו של הלוקח ולא אדע התקנה הזאת אם יצאה ממרן הגאון זצ"ל ולא מרן זצ"ל חתם עלה

והנראה לפי ענ"ד למצוא תקנה דהנה אחריות שצריך הלוקח לקבל על עצמו היינו מה שיזדמן משעת מכירה ואילך צריך שיהא באחריותו דהיינו אם ייעני או שאר מקרה הפסד משעת מכירה ואילך אבל אם בשעת מכירת שט"ח כבר לא הי' ללוה לשלם הוי מקח טעות ואפילו אם לא הי' אז עני ממש אלא שהי' נכסיו מתמוטטין וראוי לחוש עליו שלא יוכל לשלם ואולי היינו אנו אז יודעין מעמדו ומצבו היו מבדיל בדילי אינשי משט"ח דג"כ חשיב מקח טעות וכמ"ש הר"ן באלו טריפות גבי ספק טריפה ופסקו בש"ע חו"מ סי' רל"ב סעי' י"ב בהגה"ה דגם. ספק טריפה הואיל ומיבדל בדילי אנשי מיני' הוי מקח טעות וה"נ ל"ש וכדאמרינין נמי בב"מ דף ע"ג ע"ב גבי רבנן דמבחירי יין בטבת דאתמר' יהבי דמי' ולא אחלא ומעיקרא חלא חלא והשתא הוא דמבחרי וכן מדוייק בלשון הש"ע

וא"כ. ה"נ נראה בנידון שלנו לפי מאי דשכיחא דסוחרים גדולים שסוגרים חנותם שאינם יכולים לשלם שקורין פאללאמענ"ט על כמה אלפים ורבבות ומסתמא לא בפתע פתאום אבדו מעותס ובוודאי כבר איזה חדשים יש אשר נכסיהם מתמוטטין בלא שלא הי' נודע זה מאז ורק עתה נתגלה א"כ בכה"ג הוי מקח טעות או אונאה וזה א"צ הלוקח לקבל לפי מאי דמשמע לי מלשון הש"ע והטור שכ' ביו"ד סי' קע"ג צריך הלוקח לקבל שאם יעני הלוה שלא יחזור על המוכר וכן הוא בלשון הרמ"ך המובא בשמ"ק ב"מ דף ס"ה ונהי דמלשון הרשב"א המובא בב"י שם שכ' שאם לא יוכל לגבותו סתמא משמע דאין חילוק מ"מ מסברא ומהכרח לשון הטוש"ע נראה לפי ענ"ד דעיקר דאם הי' זה כבר עני א"צ לקבל

וכל זה אם נודע שכבר הי' עני אבל אם הדבר ספק לכאורה הדין דהממע"ה ואפילו נימא כמ"ש לעיל לפי המורגל האידנא רובא דרובא כבר התמוטט נחלתם זמן זמנים טובא מ"מ הא קי"ל כשמואל ר"פ המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכדקיי"ל בחו"מ סוסי' רל"ב מ"מ יש לדון דהרי התוס' בכתובות דף ע"ו ד"ה על בעל החמור וכו' כ' בסופו בשם הריב"א דזה אמרינין דווקא היכא דיש למחזיק טענה ברורה וטענות ברי אז מועיל חזקת ממון נגד הרוב וא"כ בכאן שאין למחזיק טענה ברורה אזלינין בתר רובא ונהי דדברי ריב"א נראה דאינם מוסכמים ותליא בפלוגתא דתקפו כהן אי מוציאין או לא מ"מ היינו אם לא הותנו אבל נראה דרשאי להתנות ע"ז כיון דמידי ספיקא לא נפקא רשאי הלוקח להתנות שאינו מקבל עליו אלא אחריות שיהא מבורר שנעשה עני לאחר זמן המכירה ושלא היו בשעת מכירה נכסיו מתמוטטין אבל אם לא יתברר ויהי' ספק אם הי' בשעת מכירה עני או שהי' נכסיו מתמוטטין וקודם גבי' יתגלה הדבר אז יהי' באחריות המוכר: