מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק ב צז

להקל וכשם שאמרו בל"ת כך נמי איכ"ל במ"ע וא"כ מה"ת אינו חייב להחזיר ורבנן לא החמירו כיון דמלתא דממון לא החמירו ודוקא באיסור ממש החמירו בדרבנן וא"כ יש לומר דכ"ז להרמב"ם לטעמי' אבל למאן דסובר ספק מה"ת לחומרא גם הרמב"ם איכ"ל דמודה דחייב להחזיר א"כ לפי מ"ש הכ"מ פט"ו מגזילה ואבידה דהרמב"ם גרס במתני' דברי ר"מ וא"כ ר"מ לטעמי' דסובר ר"פ ספק אכל דחייב א"ת בחתיכה אחת ולדבריו כ' הפר"ח בסי' ק"י דמודה הרמב"ם דספק מה"ת להחמיר ולכך פריך שפיר לקמן דמספק אי לא ידע חייב להחזיר וא"כ אין ראי' מהתם לדינא דבספק לא ידע חייב להחזיר וצ"ע על הה"מ

ב) ואפשר דהה"מ סובר דבמ"ע גם הרמב"ם סובר דספיקא להחמיר מה"ת וכמו שכ' המהרי"ט אלגאזי בה' בכורות וא"כ הא דמיקל כאן הרמב"ם עכ"ח לאו מטעם ספק דאורייתא מה"ת להקל אלא משום דספק ממונא הוא כיון דהמצוה משום ממון לא צותה התורה אלא להחזיר היכא דהדין בממון להחמיר וכיון דבממון המע"ה גם כאן לא צותה התורה להחזיר מספק וא"כ שוב קשיא כנ"ל מ"ש מספק לא ידע ולכאורה יש ליישב דנהי דאמרי' דדבר שאין בו סימן בחזקת שנתיאשו אבל אם מביא עדים שעומד וצוח מתחלה ועד סוף הדין עמו אלא דהמוצא א"צ לחוש לזה ואזלי' בכה"ג בתר רובא וא"כ יש לומר הכא דהוי ספק אי לא ידע והוי ספק השקול והוי כפלגא ופלגא אמרי' סמוך מיעוטא דלא מיאשין לפלגא והוי לי' רובא דמחייב להחזיר דגם רבנן מודים דאפי' להקל אמרי' סמוך מיעוטא לפלגא כדאי' ס"פ בהמה המקשה [מיהו עיי' בריב"ש סימן שפ"ב דדוקא בפלגא דזכרים ונקיבות אמרי' סמוך מיעוטא לפלגא אבל תוס' בנדה דף ח"י ד"ה שלי' וכו' סברו דלעולם אמרי' סמוך מיעוטא לפלגא וכבר כתבתי זה במק"א] וא"כ כ"ז לקמן דהספק הוא אי ידע או לא יש לצרף עוד מיעוט דלא איאש כלל ויהי' חייב להכריז אבל כאן דספק הוא אי מייאש או לא שפיר הוי ספק השקול וסובר הרמב"ם דמספק לא חייבה התורה להחזיר ממון

ב) ועוד נלענ"ד דהיכא דמסופק לן אי ידע או לא ידע יש לחשוב כמו אתחזק דהנה בתחילה האבידה ודאי הי' זמן מה שלא ידעו בעלי אבידה ממנה ואם הי' מוצאה אז אדם בודאי הי' חייב להחזיר אלא בנמצא אח"כ יש ספק אם כבר נודע לו ואייאש וא"צ להחזיר לו או לא עכ"פ בוודאי הי' שעה אחת שהי' חייב להחזיר ולכך סובר המ"מ דחייב להחזיר מספק משא"כ כאן בתיקי דהספק אי הפקיר מדעת או לא פסק הרמב"ם דמספיקא פטור והא דפסק הרמב"ם פי"א מאבידה דין זי"ן דבעיר שיש בה מחצה ע"מ אמרי' דחייב להחזיר יש לומר דהואיל ואיכא לברורי ע"י הכרזה חייבו חכמים להחזיר דהרי אפי' ברוב נכרים מסתפק הש"ס שם לקמן כ"ד ע"א אי חייב להכריז ועי' תוס' לקמן כ"ג ע"א ד"ה והא כו' וכיון דחייב להכריז מספק הואיל ואיכא לתקן לכך לא מייאשי משא"כ כאן דהספק הוא אי הפקירו מדעת שפיר סובר הרמב"ם דספיקא להקל וא"ש

ד) ובגוף הדין דס"ל לאביי שם דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש קשה לי מ"ש מהא דכ' הרא"ש פ"ק דקדושין דהמקדש בטבעת שאולה מקודשת דאנן סהדי כיון דהשאיל לו לקדש בו ויודע דשאלה לא מהני אמרי' בודאי משים על לב ונתן לו במתנה ע"מ להחזיר וה"נ נימא כן כיון דאלו הוי ידע הוי מיאש ה"נ כיון דלא ידע נהוי כיאוש והש"מ הביא בשם הראב"ד דאין זה תלי' בפלוגתא דברירה ולכאורה הי' נראה הטעם דלאביי אפי' אי הוי אמרי' הוברר הדבר למפרע דאם הי' נודע לו הי' מיאש מ"מ מה איכפת לן בזה שהי' מיאש מ"מ השתא שלא נודע לו ולא איאש אי אפשר שיהי' ממילא יאוש והפקר אי אפשר שיהי' אלא א"כ הפקירו ורבא סובר דלעולם אין ברירה ואפי' לא נודע שגם מעיקרא הי' מיאש מ"מ כיון דהוא דבר שעומד ליאוש הפקיר התורה ואפשר לרבא בדבר שאין בו סימן אפי' בעומד וצוח לא מהני וכן נראה מדברי מהרש"ל לקמן כ"ב ע"א בתוס' ד"ה שטף וכו' וכעי' שאמרי' לקמן כ"ד ע"ב לענין נמצא במקום שרוב גוים, אמנם לפי"ז מאי פריך הש"ס לקמן כ"ב מתרומה דאמרי' איגלאי מלתא למפרע ומאי ענין זה לפלוגתא דאביי ורבא לפי הנ"ל אלא וודאי דטעמי' דאביי אלמלא איגלי למפרע שאלו ידע אייאש אע"ג שלא אמר דמייאש מ"מ הפקירא התורה אלא טעמי' דאביי דלא אמרי' איגלי למפרע ואינו נודע שאלו שמע איאש ולכך לא הפקירה התורה וטעמא דרבא בהיפך ולכך שפיר מדמה זה לתרומה ולפי"ז צריך טעם למה אין זה תלי' בברירה וצריך לומר כיון דלא פירש ואנן מספקי' בי' לא תלי' בברירה

ה) ועל הל"ת דלא תוכל להתעלם הנה בגמ' דרשו פעמים שיוכל להתעלם כגון זקן ואינו לפי כבודו או שהי' אבידתו מרובה משל חבירו וכהן בביה"ק, ובגמ' ב"מ דף למ"ד איתא שם פעמים שאתה מתעלם כגון כהן בביה"ק ופריך שם הגמ' הא כהן הוי עשה ול"ת ואיך סק"ד דידחה עשה לחודא עשה ול"ת ועוד הקשה שם האיך ידחה ממון איסור עיי"ש. ויש מקשים מכאן לפי מה דאמרי' כתובות דף מ' הואיל ואי אמרה לא בעינא אין כאן עשה א"כ ה"נ אי אמר בעל אבידה שאינו רוצה שישוב לו האבידה אין כאן מ"ע. וזה לק"מ חדא דזה באמת קושי' שני' של הש"ס דהוי ממונא כהשבת אבידה מקרי ממון ופי' רש"י במגילה דף ג' ע"ב ובברכות דף כ' דאתיהב למחילה והיינו דאי אמר לא בעינא אין כאן מ"ע, ועוד נראה דל"ק דעיי"ש בתוס' ישנים בכתובות ואינו קשה לכאן

ו) ובמנחת חינוך כתב דלדעת ריב"א בחולין קמ"א ע"א דאפי' בעשה ול"ת אמרי' דהל"ת נדחה ממילא ה"כ אם עבר לדעת ריב"א אינו לוקה ולאידך תי' הגמ' ואידך השיטות אם עבר לוקה והקשה עפי"ז מאי פריך שם בגמ' דף ל"ב ל"ל את שבתותי תשמורו שאם אמר לו אביו לחלל שבת ולא להחזיר אבידה אינו רשאי דל"ל קרא ע"ז תיפוק לי' דזה הוי רק מ"ע ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ולהנ"ל מאי קשה דאי לא הוי קרא הוי אמרי' דידחה לכה"פ לל"ת ואינו נשאר אלא עשה לחודא לכך אצטרך דאסור לשמוע לאביו בזה ממילא נשאר כאן עשה ול"ת וחייב, ולענ"ד צ"ע אפ' אי לא אמרי' כריב"א כאן אינו חייב מלקות דהרי בלאו שאין בו מעשה פטור משום דלא הוי דומי' דחסימה עיין במכות דף י"ג וכמו דאמרי' בשאר מקומות דאם טעה בדבר מצוה ועשה מצוה פטור מקרבן ממילא ה"כ אם ע"י עבירה ההוא נעשה מצוה בוודאי אינו חייב מלקות משום דלא הוי דומי' דלאו דחסימה, ואפשר דשם קאי אליבא דאיבעית אימא דמשני שם בגמ' לעשות כתיב דדוקא במעשה חייב, ולא משום דדמי' ללאו דחסימה, ואפשר דאיכ"ל דהמצוה לא מקרי מצוה כלל משום דהוי מהב"ע דהרי הנוב"י סוף ח"ק הביא קושי' זו דיהי' מקרי מהב"ע ואמאי כ' הריב"א דעשה ידחה הל"ת הא הוי מהב"ע על העשה והעולם תירצו דשם קאי בשבת ויו"ט ובזה לא שייך מהב"ע, ואז רק זמן גורם ומבואר בירושלמי פרק האורג דכה"ג לא שייך מהב"ע אבל כהן בביה"ק דאז אין זמן גורם א"כ קשה דיהי' מהב"ע וצ"ע

ז) ובגוף הקו' של מנחת חינוך הנ"ל על ריב"א דמאי פריך שם בדף ל"ב ל"ל את שבתותי תשמורו דאינו מחויב לשמוע בקול אביו לעבור על עבירה תיפוק לי' דהוי רק עשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, הא צריך לשיטת ריב"א דאפי' אי אינו עובר על הל"ת מ"מ אסור מצד קרא הנ"ל ונשאר עוד עשה ול"ת, אמרתי ליישב דהנה בטור סי' ר"מ פסק דאם אביו רשע אינו מחוייב בכבודו משא"כ להרמב"ם, וממילא ה"נ אם אביו מצווה לו שלא ישיב אבידה ממילא הוא רשע ואינו חייב לכבדו. אבל אי אמרי' עשה דוחה ל"ת ממילא אין כאן ל"ת ועשה ורשאי לשמוע בקולו וזה שהקשה הגמ' ל"ל קרא ע"ז תיפוק לי' דזה הוי רק עשה ואם מצווה לו שלא להשיב אבידה הוא רשע ואינו חייב בכבודו ואפי' לפי שיטת ריב"א דהל"ת נדחית מ"מ נשאר העשה והוא מצוה עליו שיבטלנו ממילא ג"כ הוא רשע ואינו חייב בכבודו, וע"ז תי' דהו"א משום דהשוה כבודם לכבוד שמים א"כ יהי' נדחה אפי' עשה ולכך צריך קרא בפ"ע ע"ז

ח) והנמוקי יוסף האריך שם בהא דאמרי' שם כהן בביה"ק דהו"א דהעשה דהשבת אבידה ידחה הל"ת דטומאה אם לא הוי גם עשה, והקשה הא לא הוי בעידנא ואיך סק"ד דידחה אפי' הל"ת לחודא, והביא שם ב' סברות עיי"ש ואני אמרתי דאפשר לומר לענ"ד דהיכא דגם העשה הדוחה יש בה לאו ועשה וגם בל"ת הנדחת יש בו לאו ועשה אע"ג שכ' שם בדף ל' רש"י ורי"ף שם דל"ת הדוחה אין בו כח לדחות עשה ול"ת מ"מ כראה דלענין בעידנא מועיל דהרי בפסחים דף נ"ט מסיק שם דאם עשה ידחה לעשה ששוה לה אז לא אמרי' דצריך שיהי' בעידנא ממילא כאן נמי הל"ת הם שוים רק העשה אפשר לומר דחמיר משום דזה העשה שוה בכל ועשה דטומאת כהנים אינו שוה בכל אבל הל"ת שוים אז אפשר לומר דלא צריך בעידנא: מצוה תק"מ ל"ת ש"כ

מל"ת שלא להניח בהמת ישראל רובץ תחת משאו וילך לו שלא לעזרו לפרוק מבהמה שנאמר לא תראה חמור אחיך או שורו כופלים בדרך כו' והתעלמת: מצוה תקמ"א מ"ע רכ"א

ומ"ע לטעון עמו להקים המשא על הבהמה שנאמר הקם תקים עמו, והמעיי"ח העיר שמלשון החינוך משמע שדוקא אם לא פרק עובר בל"ת. אבל ברמב"ם משמע שאם לא טוען נמי עובר בל"ת, ובגוף הדבר כבר הארכתי לעיל משפטים מצוה פ' ולא באתי כאן אלא להעיר קצת. והנה בפריקה כתיב שונאך ובטעינה כתיב אחיך, ובחינוך משמע דגם הלאו הזה דלא תראה חמור אחיך איירי בפריקה, והמנחת חינוך הקשה נהי דגם פריקה משמע מ"מ קימה ודאי במשמע דסיפא דקרא מסיים כך, מיהו יש נ"מ דבפריקה קיי"ל דהוא בחנם ואם הי' לו ע"י פריקה נמי הפסד מ"מ הוא חייב לפרוק עמו ואפי' הוא יפסיד