מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק ב קכג

מגניבה שכ' דעל לאו דלא ימכרו ממכרת עבד אין לוקין משום דהוי לי' לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד מוכח דס"ל אפי' לאו הנאמר סתם וכולל הכל גם השייך בו מיתה וגם שאינו שייך בי' מיתה חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואם תיקשה לדבריו מב"ק דף ע"ד ע"ב דאמרי' אי הכחשה לאו תחילת הזמה אז עדים שהוכחשו בנפש ולבסוף הוזמו לוקין מלא תענה אע"ג דלפעמי' משכחת לה דבא על לאו זה מיתה אפ"ה השתא דלא משכחת לה מיתה לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתה וצ"ל כתי' ראשון של תוס' שבת דף קנ"ד ע"א ד"ה בלאו וכו' דלא תענה שאני דגלי קרא והי' אם בין הכות הרשע עיי"ש אמנם לתי' השני בתוס' כך הוא הכלל דוקא אם לשון הלאו והאזהרה משמע טפי דקאי על ענין מיתה אע"ג דנכלל בו גם ענין דלא מתחייב מיתה ע"ע חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתה ואין לוקין עליו אבל לאו הנאמר סתם כמו לאו דלא תענה או לאו דממכרת העבד דכולל כל העניני' הוי לי' כאלו פורט כל העניני' בפירוש וא"כ הנך עניני' דלא שייך בהו מיתה שפיר לוקין על לאו ההוא דהוי לי כאלו אית להו לאו בפ"ע אמנם בלאו דעיקרו משמע דקאי על ענין דלית בי' מיתה אז אפי' כלל בו גם ענין מיתה אפ"ה לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתה ב"ד אפי' לפי תי' ראשון של תוס' שבת קנ"ד הנ"ל שהוא דעת הרמב"ם הנ"ל ולפי"ז יש שלש חלוקות היכא דעיקרא בא לענין מיתה לכ"ע חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתה ובהיפך היכא דעיקרו ולשונו בא שלא במקום מיתה לכ"ע לא חשיב לאו שניתן לאזהרה מיתה וכמו שכ' התוס' בערובין י"ז ע"ב ד"ה לאו וכו' אלא שתלי' שם בפלוגתא דאמוראי ר' יונתן ורב אשי ומסתמא קיי"ל כבתרא כרב אשי דס"ל כיון דעיקר לשונו משמע דלא בא לענין מיתה דהיינו הוצאה אלא לתחומין דאל יצא כתיב לא מקרי לאו שניתן לאזהרה אמנם היכא דכתיב הלאו סתמא וקאי על כל עניני' בשוה תלי' בפלוגתא דב' תירוצי' של התוס' הנ"ל והרמב"ם פסק כתי' הראשון דאע"ג דכתיב סתמא וכולל גם עניני' דלית בהו מיתה אפ"ה חשיב לאו שניתן לאזהרה מיתה ולכאורה לפי דעת הרמב"ם עמדה קו' התוס' בסנהדרין דף ס"ג ע"א ד"ה משום וכו' דלמה לי למימר התם דאין לוקין על לאו דלא תאכלו על הדם משום דהוי לי' לאו שבכללות תיפוק לי' משום דהוי לי' לאו שניתן לאזהרה מיתת ב"ד והתם משמע דאינו קאי על אחד יותר מחבירו כיון דקרי לכולהו לאו שבכללות ועי' בלח"מ בפי"ט מסנהדרין דין ד' שכ' דלישנא דלא תאכלו על הדם משמע נופי לאינך דרשות ממאי דנימא דקאי על אזהרה לבן סורר ומורה וא"כ הוי כמו לאו שלא יצא איש ממקומו שכ' התוס' בערובין י"ז ע"ב ד"ה לאו הנ"ל וא"ש הסוגי' לרב אשי: כלל זי"ן דאין מזהירין ואין עונשין מן הדין

בכמה דוכתי אמרי' דאין עונשין ואין מזהירין מן הדין כדאי' נמי במכות דף ה' ע"ב ואפ"ה יש מקומות דמזהירין מה"ד אביי סובר בסנהדרין ע"ו ע"א דגילוי מלתא עונשין ומזהירין מה"ד היכא דהוי רק גילוי מלתא מיהא פירש"י שם דוקא בתו מאנוסתו נוכל למילף מבת בתו דבת בתו עצמו אינו אסור אלא מכח בתו עיי"ש משא"כ אחותו מאביו ואמו נהי דעדיפא מאחותו שאינה רק מצד האב או מצד אם אפ"ה לא מקרי גילוי מלתא עיי"ש ותוס' במס' סנהדרין דף צ"ג ע"ב בד"ה השתא משמע דגם אחותו וכה"ג דעדיפי וגם הוא אותו ענין עצמו ועדיף מיני' כאחותו מאביו ומאמו אין ראוי' לקרותו אין עונשין מה"ד דהוי רק גילוי מלתא אלא באחותו גילה קרא דחלקו עיי"ש ולפמ"ש המהרש"א בסנהדרין דף ס"ד ע"ב דטעם דאין עונשין מה"ד הוא משום דלמא משום דחמור לא סגי לי' בכפרה עיי"ש ולפי"ז קשה על אביי עצמו מאי מועיל גילוי מלתא דלמא בתו דחמירא לא סגי בעונש ההוא ואפשר דבזה גופא פליגי אביי ורבא ומהרש"א כ' כן רק לרבא מיהו יש ליישב בפשיטות דהרי בתו מאשתו מבואר בקרא דהוי בשריפה ולפ"ש אביי גם בהיא ממנו וא"כ חזינן דלא חמירא טפי יותר נכון לומר דגם אביי סובר גז"ש דהנה לענין זה אלא דקשי' לי' קו' התוס' דף ע"ה ד"ה מכין וכו' לכך איצטרך ק"ו ולענין דסגי בשריפה שפיר ילפי' דהנה וא"כ שוב שפיר נוכל למילף מק"ו דגילוי מלתא ולפי"ז בלא"ה מיושב קו' רש"י על אביי מאחותו מאב דשם איכ"ל כסברת מהרש"א הנ"ל

מיהו נראה פשוטו דגם לרבא נוכל למילף מק"ו דאסורה רק מלקות ועונשין בעי' מפורש טפי דאם אינו מפרש לגמרי נהי דק"ו דאורייתא מ"מ בעיני העובר כיון דאינו מפורש קמ"ל טפי והקב"ה דרצה לזכות את ישראל פירש והרבה להם מצות ואזהרת מפורשות כדי שישמרו והיכא דלא פירש עכ"ח אינו לוקה ואפשר ג"כ דבעינן דומי' דלאו דחסימה המפורש וכן לענין עונש מיתה דומי' דהנך הנפטרין בפירוש וע"ז אמרו בכריתות ה' לא תהי' גז"ש קלה בעינך דממיתין עלי' וא"כ עכ"ח הוי כמפורש ובס' מרגניתא טבא בשורש הב' דף מ"ג הוכיח מלשון הרמב"ם במנין המצות מצוה של"ד דסובר כאביי ולענ"ד לענין איסור לכ"ע מודים

וכ' הרמב"ם בשורש י"ד והובא ברמב"ן בשורש ב' היכא דהעונש מפורש נוכל ללמוד הלאו גם מלאו שבכללות או מק"ו והרמב"ן השיג עליו וכ' במעיי' חכמה בפ' משפטים במצוה מ"ח דהיינו דוקא אם הק"ו ממקום אזהרה אחרת אבל אם הק"ו מיוסד ע"י עונש מוכרח דחמיר ועי"ז מק"ו דאיכא אזהרה מדאזהרה בדבר הקל ק"ו כי האי בודאי לא מהני לאזהרה עיי"ש ראייתו מזבחים ק"ו דרצה לילף אזהרה לשחוטי חוץ ק"ו מדבר שלא ענש הזהיר ק"ו כאן ופריך הא אין מזהירין מן הדין והטעם נ"ל להסביר עפ"י מ"ש החינוך במצוה ס"ט טעם דבעי' אזהרה שלא יהי' משמע שרשות ביד אדם שרוצה להפסיד חיותו שיעשה כזה עיי"ש שפתי חן וא"כ אין כאן ק"ו מכח דענש עליו דלמא אדרבה מכח דענש לא בעי' שוב אזהרה ולכך פריך שפיר

ועוד כבר כ' המרגניתא טבא וכן המעיי"ח שם דכלל זה של הרמב"ם דהיכא דעונש מפורש נוכל למילף אזהרה מק"ו היינו היכא שמפורש בפירוש אבל אי ילפי' רק מיתורא לא מקרי מפורש וכן מוכח בסנהדרין ע"ו דקאמר דעונש לזנות אב עם בתו ילפי' מבת כהן ושוב פריך אזהרה מנין ומאי קו' דלמא ס"ל כזה כאביי דיליף מק"ו כיון דכבר ידעי' עונש ועכ"ח כיון דאינו מפורש בפירוש בעי' קרא לאזהרה. עוד כ' הה"מ בפ"ד ממ"א דהיכא דהאיסור מפורש בקרא או בעשה שוב נוכל למילף הלאו ומלקות מק"ו והמ"ל בפ"ב מאיסורי ביאה האריך בזה וביאר דזה תלי' בסברת הרמב"ם הנ"ל וגם לאביי דוקא דסובר גילוי מלתא מועיל ובס' מרגניתא טבא בשורש ב' האריך טובא בזה וגוף הסברא קשה מכמה דוכתי וגם אני כתבתי במק"א בזה ואין כאן מקומו: