מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק ב קיט

לא שייך תירוצים דלעיל ואפשר דזה גופא גלי לן קרא מגזילה ועושק ואינך וילפי' מיני' לכל התורה ואפי' היכא דלא ניתקו לעשה ונראה לומר דהואיל ובב"מ דף ס"א ע"ב ילפי' מלא תגנוב יתירה דאפי' גונב ע"מ לשלם ג"כ איכא לאו דלא תגנוב ניהו דבלשון הרמב"ם מבואר רפ"א מגניבה דהיינו רק לאיסור' מ"מ לולי דגילה לן קרא להשיב דהוי נתל"ע הי' מקים לומר דאינו ניתן להשבון דאין האיסור משום שלא יחסרו ממונו שהרי אפי' ברוצה לשלם אסיר עיין מה שכתבתי בהערות למנין המצות מצוה ק"ל וא"כ כיון דהשי"ת אסרו מטעם אחר שלא יתאכזר או משום דרכי שלום א"כ לא הוי לאו שניתן להשבון ולא לאו שניתן לתשלומין לכן יליף הרמב"ם משום דהוי ניתק לעשה ומלשון הקרא עצמו דאמר והשיב את הגזילה אשר גזל משמע דבזה משיב ומסלק הגזילה עכ"פ מדגלי קרא דבזה מנתק לעשה מוכח דאיסור גזילה הוא דמחסרו ממון והא דאסור בגונב ע"מ משלם ומסתמא יליף גזילה מגניבה היינו לאיסור (או דאם עושה כן מתחילה אדעתא דהכי גרע טפי' עי' מש"כ בהערות הנ"ל) ולכך לפי האמת גם בגזילה הוי שניתן לתשלומין ועכ"פ בהא סלקינן דבכל לאו שהוא משום שלא לחסר ממון חבירו מקרי לאו שניתן להשבון או לאו שניתן לתשלומין ולדעת הרמב"ם אין לוקין ולתוס' לוקין מטעם דלעיל. אמנם נהי שכתבתי דלדעת הרמב"ם כל שניתן לתשלומין אין לוקין מ"מ יש לאוין דבעי שמפורש בהן דמשלם ואינו לוקה משום כדי רשעתו ובזה אמרתי לישב דברי הרמב"ם בפי"א משכירות שכ' שאם אחרו לאחר זמנו עובר בל"ת דלא תבא עליו השמש ואין לוקין עליו שהרי הוא חייב לשלם והקשה בתשובת פ"מ ח"מ ח"א סי' כ"ו שהרי לאו זה הוא לפי הסכמת הפוסקים הב"ח וסמ"ע אפי' ברוצה לשלם באומר מחר אתן וא"כ לא נאסור משום חסרון ממון וא"כ לא הוי לאו שניתן לתשלומין ולמה אין לוקין. והניח בצ"ע

אמנם נלענ"ד דהרמב"ם נזהר בלשונו שלא כ' דאינו לוקה משום דניתן לתשלומין אלא הואיל והוא חייב לשלם אין לוקין ונראה דכונתו הואיל ועל עבודה שעבד לבעל הבית ע"י שכירות ששכרו הוא חייב לשלם לו וגם עי"ז יעבור על לא תלין וכדאמרי' בכתובות דף ל"א דעקירה צורך הנחה ולכך אע"ג דקרע שיראין ונתחייב קודם הנחה ובשעת הנחה יתחייב במיתה אפי"ה חשוב כאלו תרוויי' אתי' בהדדי וה"נ אע"ג דבשעה שנגמר בעבודתו נתחייב לשכיר לשלם לו ואח"כ כששהה ולא שילם תוך עונה עובר בל"ת מ"מ כיון דלולי שכירתו ועבודתו לא הי' יכול לעבור על בל תלין וא"כ השכירות ועבודה צורך בל תלין וחשוב כאלו תרוויי' בהדדי הוי ולכך אינו יכול לחייב תרויי' משום כדי רשעתו ולכך כיון דחייב לשלם או מקרא דאילו הוא נושא את נפשו או מסברא כמ"ש הפ"י הנ"ל ולפי"מ שהסברתי לכך אינו לוקה ומשלם לכך פטור ממלקות וא"ש דברי הרמב"ם ולפי"ז מוכח דהרמב"ם סובר כלישנא דאמרי' בכתובות ל"א ע"א טעמא דר' אבין בזרק חץ מתחילת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו דפטור משום דעקירה צורך הנחה וזה כמ"ש השעה"מ בפ"ג וגניבה דין ב' ולא כמ"ש הה"מ שם, וגם הא דפטר הרמב"ם רפ"ג ממלוה ולוה בחובל בגד אלמנה או רחיים ורכב דפטור ממלקות ומחזיר מיד היינו מטעם דהוי לי' לאו שניתן להשבון ואין לוקין עליו ולא מטעם נתל"ע אלא כיון שמשיב אין כאן עבירה כלל דחבלה מקרי רק אם מחזיק בו וכבר הבאתי ראי' לעיל דאין צריך קרא לזה דהיכא דאפשר בהשבה כמו גבי אונאה אמרי' דאין לוקין

אמנם במשכון יש חילוק כשהוא בעין אז מקרי לאו שניתן להשבון ואין לוקין, אמנם כשנאבד ונשרף אפי' נימא דהמלוה חייב באונסי' מיפסיד מעות שיש לו אצל לוה נגד שיווי דמי משכינו מ"מ לא תיקן בזה חבלתו ולא מקרי לאו שניתן לתשלומין וכמו שהקשה הה"מ שם בפ"ג דין ד' וכמ"ש ג"כ בש"מ בב"מ דף ק"נ דהרי מ"מ אין לו רחיים ורכב כיון שהקפידה התורה שיהי' רחיים ורכב וגם המעות שהלוה לו וה"נ בבגד אלמנה וא"כ אפי' מניח ממון עבור הרחיים מ"מ אין לו רחיים וזה עצמו הוא מה שאזהיר התורה עליו שלא יקח הרחיים עבור ממונו ולא יצא הפסדו בשכרו וא"כ אי אפשר לפטרו משום לאו שניתן לתשלומין ע"ד הראשון דמתקן בזה הלאו ואם נימא דנפטור מכח טעם השני כיון דמשלם אינו לוקה משום כדי רשעתו א"כ תיקשי לן מנ"ל באמת דמשלם אם נאנס דלמא מלקי לקי וממונא לא משלם ובזה א"ש ומכוונים דברי הרמב"ם בפ"ג ממלוה דין א' ודין ב' דכשהוא בעין פסק דיחזיר מיד ולכך אינו לוקה אבל כשנאבד או נשרף פסק דמלקה ולפי"ז ס"ל להרמב"ם כמ"ש התוס' בב"מ דף קט"ו סע"א ד"ה וחייב דלאו דבגד אלמנה ורחיים ורכב לא מקרי ניתוק לעשה דהשב תשיב לא קאי עלי'. וכ"ז בחובל רחיים ורכב אבל בחובל שאר דברים שמותר למשכן אותם אלא שאסור לעבוט עבוטו ולבוא לביתו ועכ"ח הוא משום אכזריות או חשש אנצויי וכיוצא בו וא"כ אפי' כשהמשכון בעין לא מקרי לאו שניתן להשבון שהרי לא הקפידה התורה על המשכון אלא על הביאה לביתו לעבוט הדבר ואי אפשר להשיב כנ"ל: וגם בלא"ה באמת אינו ניתן להשבון שהרי ילפי' מקרא דהשב תשיב בין בהיתר בין באיסור ומזה יליף בתמורה דף זי"ן דאע"ג דבעלמא אי עביד לא מהני כאן לא מהני וכיון דמהני לא ניתן להשבון ואי אפשר לפטרו ממלקות משום ניתן להשבון כיון דגלי קרא דקנה ולכך כ' הרמב"ם בפי' המשנה בפ' אלו הן הלוקין וכן בפ"ג ממלוה דין ד' דאין לוקין משום נתל"ע. ובזה יש ליישב קו' המ"ל שהקשה מדברי הרמב"ם רפ"א דתמורה דהיכא דעשה אינו כולל כל המקומות של הלאו לא הוי ניתק לעשה וה"נ בעשיר או בכלי שאינו צריך לו אינו נתל"ע וא"כ ילקה עיי"ש שהאריך. אמנם להנ"ל א"ש כיון דהלאו מצד עצמו לא הי' לוקין עליו משים דניתן להשבון ועכ"ח רק מכח עשה וא"כ שוב הוא נתל"ע ולכך א"ש הפטור ממלקות דוקא מכח נתל"ע. וכ"ז אם הוא בעין אבל כשנשרף עדיין הי' אפשר ללקות עליו ואי משום ניתן לתשלומין כבר כתבנו בשם הה"מ דזה לא מקרי לאו שניתן לתשלומין שע"י התשלומין אינו מסולק מעשיו ועכ"ח הא דמסיק במכות דף י"ו דגם כשנשרף אינו לוקה אין זה משום שניתן לתשלומין ומתקן בזה האיסור אלא משום דגזירת הכתוב הוא דכדי רשעתו דכל המשלם אינו לוקה אלא לפי"ז תקשי קושי' התוס' התם מנ"ל דמשלם דלמא מלקי לקי ולא שייכים תרוצים שאמרנו בגזילה ונראה דממקומו הוא מוכרע שהרי כתיב השב תשיב בין באיסור דאפי' באיסור רק כבא השמש ישיב כדדרשי' בב"מ ל"א ע"ב וע"ז מסיים קרא ולך תהי' צדקה ומזה ילפי חז"ל דבע"ח קונה משכון דחייב עליו או כש"ש לדעת הרמב"ם בפ"י משכירות וסייעתו או באונסין לפירש"י ולפמ"ש הש"ך בח"מ סימן ע"ב דה כא דלקח באיסור ובאונס כגזילה הוא לכ"ע חייב באונסין עכ"פ מוכח מקרא הזה דאפי' באיסור חייב בתשלומין וכיון דמשלם אינו לוקה משום כדי רשעתו ואע"ג דפסק הרמב"ם בפ"ג מגניבה דין ד' כר"פ דהגוזל בתרא דחיובי שומרין בא בשעת אונסין מ"מ כבר כתבנו שהתחלת הדבר הוא בשעת משיכה ובפרט לפמ"ש שהרמב"ם סובר דעקירה צורך הנחה ה"נ לולי שנטלה במשכוני לא הי' חייב עליו לכל הפחות באונסין ואינו לוקה ומשלם. אמנם עדיין תקשה לפי מה דמסיק רבא בב"מ דף צ"א ע"א דאפי' היכא דאינו לוקה ומשלם חייב לצי"ש וה"נ היכא דתפס אין מוציאין ולוקה ומשלם וא"כ ה"נ כיון שהלוה תופס בדמי שיווי משכון לכך שפיר קונה משכון שמתחייב לפסוד נגדו ולעולם מלקי לקי ועכ"ח צריך לומר דהסוגי' במכות שם קאי למאן דלא ס"ל כרבא שם וכאביי ור"פ שם כמבואר בתשובת הרשב"א סימן ש"ב דר"פ פליג עלי' וא"כ לדינא דקיי"ל כרבא שפיר קנה משכון להתחייב באונסין משום דתפס ואפ"ה חייב מלקות על נטילת משכונו ולעולם איכ"ל גבי לקיחת העבוט מלקא לקי ממונא לא משלם אלא מה דתפס ולכך שפיר פסק הרמב"ם נהי דאם נאבד או נשרף יוכל הלוה לחשוב דמי משכונו ולא ישלם כנגדו מ"מ מלקא לקי וא"ש

בהא סלקינן דלהרמב"ם לאו שניתן להשבון ולתשלומין דהיינו שכל עיקר האיסור של הלאו הוא משום דמחסר ממון חבירו או מתרבה ממינו שלא כדין הוי לעבירה זו משך זמן וכל זמן שאפשר להשבון ולשלם פטור ולא שייך להא דרבא בתמורה דאע"ג דלא מהני מלקא הכא עדיין לא עבר לגמרי על מימרא דרחמנא דיש לו משך זמן ולא דמי ללאו דחסימה דכבר עבר לגמרי או י"ל דטעמא דממונא מאיסורא לא ילפי' ולכך ליכא למילף לאו שעיקר איסורא משום ממון מלאוין דעלמא ולכך לא לקי. ואפשר דאפי' לאביי בכה"ג ל"מ והא דפריך בתמורה שם מגזל התם שאני הואיל וגם ע"י הדמים חשיב כאלו משיב לו ודו"ק: כלל ב' היכא דעבר על לאו ולא מהני אי לקה

בתמורה דף ה' ע"ב קאמר רבא דכל מילתא דא"ר לא תעביד אעל"מ ואפ"ה לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ושמעתי להקשות דלמה באמת לוקה הא לא דמי ללאו דחסימה דהתם לא שייך לא מהני וזה לק"מ דס"ל לרבא דבלאו דחסימה וכיוצא בו ג"כ אי אפשר שיהי' המלקות מכח המעשה דודאי אין כל המעשים שווין ופגם האוכל נבילה ופגם הלובש כלאים מסתמא אינם שווין וכן באינך אלא שהמלקות לא בא אלא משום דעבר אמימרא דרחמנא ובזה כל האזהרות שווין ומה שיש באחת יותר פגם זה לא ניתן לבני אדם לענוש והוא מן הנסתרות לה' אלוקינו וכיון שבכל הלאווין עונש המלקות משום דעבר על מימרא דרחמנא גם היכא דלא מהני שפיר לוקה זה סברת רבא ואביי פליג עליו וסבר אי לא מהני לא לקה והלח"מ פ"ו מבכורות דין ה' רצה לומר לדעת הרמב"ם שם דפסק במכר מעשר דלא עשה ולא כלום ולא קנה לוקח ולכך לא לקי דעכ"ח סובר כאביי דלרבא ללקי משום דעבר עיי"ש שהקשה על הה"מ בפ"א מגזילה דס"ל להרמב"ם דפסק כרבא וכן דעת הריב"ש סימן תפ"ח דס"ל כרבא וכן נלע"ד ממקומו הוא מוכרע דשם בפי"ח מסנהדרין וכן בריש פ' אלו הן הלוקין בפי' המשנה מנה הכללים דלאווין איזהו מהן אין לוקין ולא