מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק ב קיח

בקרבן לאפוקי כאן דפליגי חכמי ישראל זה בכה וזה בכה בכה"ג לא הוי מום

ד) והנה מצות כתיבת ס"ת הוא על כל אדם מישראל אפי' הניחו לו אבותיו מ"מ המצוה עליו לכתוב לו לעצמו ונשים פטורות ממנו דכתיב ולמדה את בני ישראל ולא בנות ישראל ונשים פטורי' מלימוד התורה ולכך אמרו חז"ל הקונה ס"ת מן השוק הוא כאלו חטף מצוה מן השוק ובשו"ע יו"ד סי' ע"ב איתא דלא עשה אפי' שום מצוה ורש"י פי' שם דמצוה מן המובחר לא קיים והקשו עליו ולענ"ד לחלק בודאי מי שכותב ס"ת כדי למכור וקנה אדם ממנו ואדעתא דהכי כתב הסופר א"כ למ"ד יש ברירה הוי כהוברר דכתבו אדעתא דידי' ונהי דאנן מספקא לן אי יש ברירה מ"מ פי' רש"י מצוה מן המובחר לא קיים אבל מי שקנה ס"ת מאיש שלא כתב אדעתא דהכי למכור בכה"ג בודאי לא קיים שום מצוה, אא"כ הגיה אות אחת בו. ד' יאיר עינינו בתורתו הקדושה ויזכינו ללמוד וללמד לשמור ולעשות ולקיים את כל דברי תורתי הקדושה אמן: ב"ה ז' כללים כלל א' לאו שניתן לתשלומין אי לוקין עליו

הרמב"ם פי"ח מסנהדרין דין ב' כ' לאו שניתן לתשלומין כגון לא תגזול ולא תגנוב אין לוקין עליו והכ"מ שם העיר שלמד כן מש"ס דמכות י"ו סע"א שכבר הוכיח השעה"מ בפ"א מחמץ ומצה דין ג' דלא כס' יבין שמועה דסובר טעמא דהרמב"ם משום ניתוק לעשה אלא אפי' היכא דלא נתל"ע סובר כן משום דאינו לוקה ומשלם וכן מוכח מדברי הרמב"ם בפי' המשנה ר"פ אלו הן הלוקין אבל תוס' במכות י"ד ע"ב ד"ה כל וכו' וכן מוכח בתוס' ב"מ דף ס"א ע"א ד"ה אמרי וכו' דאפי' ניתן לתשלומין לוקה אדרבה מלקא לקי ממונא לא משלם כמ"ש שם במכות י"ו סע"א ד"ה התם וכו' ובגזילה דאפי' נשרף לא לקי הוא מטעם נתל"ע דגם בממון שמשלם עבורו מקיים לעשה וכן נראה דעת החינוך במצוה ק"ל וברמב"ן במלחמות בב"מ כ"ו ע"ב גבי נטלה לפני יאוש וכו' שגם בממון מקיים לעשה. אמנם מדברי הרמב"ם הנ"ל ורפ"א מגזילה מבואר דבתשלומי ממון אינו מקיים לעשה ואפ"ה לא לקי משום דניתן לתשלומין, מיהו דעת השעה"מ אליבא דהרמב"ם דוקא היכא דגלי קרא דניתן לתשלומין דאל"כ גם הרמב"ם מודה דמלקי לקי ממונא לא משלם. ובזה מיושב מה שדקדק בס' יבין שמועה הנ"ל דהרמב"ם רפ"א מגזילה ארכבי' אתרי' רכשי דגבי גזילה בעין כ' משום נתל"ע ואם נאבד ומשלם כ' משום ניתן לתשלומין ולהנ"ל א"ש דמנלן דבגזל משלם דלמא מלקא לקי כקו' תוס' במכות י"ז ד"ה התם וכו' וזה ישב הרמב"ם בלשונו דמכח נתל"ע מוכח דניתן לתשלומין וכעין זה הובא בריטב"א במכות שם ליישב קו' התוס'

אמנם לאחר העיון נראה דתי' זה דהריטב"א עדיין צ"ע דמנלן דגזל אם אינו בעין ניתן לתשלומין והא דמחייב לי' קרא להחזיר בבעין שאני בעין כמבואר בסנהדרין דף ע"ב ע"א לדברי רבא אפי' חייב מיתה צריך להחזיר גזילה בעין דזה לא מקרי תשלומין דשל מרא הוא ואיכ"ל מלקות ותשלומין ולכך הי' א"ש טעם שכ' הרמב"ם בגזילה בעין משום נתל"ע דליכא למימר משום ניתן להשבון דלולי שנתל"ע הי' אפשר להשיב וללקות וממילא עדיין עמדה קו' התוס' במכות י"ו הנ"ל מנ"ל כשנשרף דלשלם ואינו לוקה וליתא לתי' הריטב"א

איברא דרש"י בסנהדרין שם בד"ה ולא הי' וכו' כ' דתשלומי גזלן יש לן למילף מקרא הנאמר בשומרין שישבע אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ואז ולקח בעליו ולא ישלם מוכח אם שלח יד ונאנס חייב לשלם אם נאנס דנעשה גזלן משעה ששלח בו יד ולפי"ז דברי התוס' במכות הנ"ל לכאורה תמוהין ונראה דתוס' במכות קאי לדעת הר"ח ב"מ דף זי"ן ע"א ד"ה שבועה וגו' דשביעה דשלא שלח בה יד היינו שלא אכלה ושפיר מחוייב לשלם ואי אפשר לפוטרה משום דבעידנא דאגבהה נעשה גזלן ואיכ"ל דלקי עלי' וחיוב התשלומין בא כשאכלה דכל זמן שהיתה בעין ברשותא דמרא היתה אבל כשנאנס דחיוב זה בא בשעת הגבהה לגזלה וכפרש"י בסנהדרין שם וכדאי' נמי בב"מ דף מ"ג סע"א דמלקא לקי וממונא לא משלם ושפיר הקשו התוס' מ"מ הרמב"ם לטעמי' רפ"ד משאלה ופקדון דס"ל כרש"י דשליחות היינו שבועה שלא שלח בו יד להנות ממנו לצרכו והוי גזלן וחייב א"כ שפיר מוכח דגזלן חייב לשלם האונסין וא"ש

אמנם דקשה לפי"ז דדעת הרמב"ם דוקא היכא דגלי קרא דמשלם אמרי' דניתן לתשלומין ואינו לוקה א"כ קשיא מה שהקשה עליו השעה"מ שם מדברי הראב"ד בפ"א מגזילה דין ט' ומהמ"מ שם מבואר דגם הרמב"ם לא פליג עלי' דהראב"ד בלאו דלא תחמוד אם חמד ולקח ולא אמרו הבעלים רוצה אני דפטור ממלקות משום דניתן לתשלומין וקשה הא ליכא למילף זה מגזילה דכאן נתן הדמים ולא גילה לן דמשלם ומשיב ומנ"ל דלא לקי דלמא מלקא לקי ממונא לא משלם ותו קשה לי דמבואר בפי"ז ממכירה דין א' בלאו דלא תונו דאין לוקין משום דניתן להשבון וקשה הא לא גלי קרא דמשלם ודלמא מלקי לקי ממונא לא משלם וכי נימא דיליף מגזילה הא רבא בב"מ דף ס"א ע"א מסיק דאונאה ליכא למילף מגזילה ויש לומר היינו אם לא כתב לא תונו אבל השתא דכתיב לא תונו הוי גילוי מלתא למילף מגזילה, ותו קשיא לי על דברי רש"י הנ"ל דגזלן דחייב באונסין ילפי' מהא דמחייב קרא בשליחות יד א"כ קשה הא דקאמר רבא בב"מ דף מ"א ע"ב לא תימא שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ונילף משואל עיי"ש וקשה נהי דבשולח יד כל הנאה שלו מ"מ הו"א דלא משלם משום דנימא דלמא מלקי לקי ממונא לא משלם ולכך איצטרך למכתב דחייב לשלם לאשמעי' האי דינא דגזלן חייב באונסין וכפרש"י וצ"ע על פירש"י בסנהדרין

לכך נראה לי יותר בכונת הרמב"ם כמ"ש הפ"י בב"מ דף ס"א ע"ב ד"ה אר"י מ"ט דר"י וכו' דסברת הרמב"ם דאפי' היכא דלא גלי קרא אמרי' דלאו שניתן לתשלומין אינו לוקה וכוונתו כיון דהלאו נאמר רק מחמת חסרון ממון דאחריני איך נאמר דמלקי ולא משלם ובזה מחזק ומגדל המעשה הרע ההוא שאחרי עיקר הלאו הוא שלא לחסר ממונו ואיך ע"י המלקות יתחזקו מעשיו הרעים אלא ודאי משלם וכיון דמשלם אי אפשר לחייב נמי מלקות דכבר למדנו מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו דאינו לוקה ומשלם ואע"ג שכ' הרמב"ם בפ"ג מגניבה דין ב' בגנב ביוה"כ וטבח מלקי לקי ולא משלם הגניבה התם בא לו מלקות מכח וממקום אחר אבל אם יבואו מלקות מכח שמחסר ממונו ואדרבה ע"י המלקות יקנה הממון זה נגד הסברא אמנם לפי"ז דוקא לאו שניתן לתשלומין אין לוקין אבל שניתן להשבון דהיינו שהדבר עדיין בעין שאז אינו ממועט מרשעתו א"כ עדיין אפשר לומר דמשיב ולוקה וקשה איך כ' הרמב"ם בפי"ב ממכירה ובפ"ב ממלוה דין ג' ועוד בכמה דוכתי דגם שניתן להשבון אינו לוקה ואי משום דמשיב וממועט מרשעתו הא כבר הבאתי מש"ס דסנהדרין ע"ב דהיכא דהדבר בעין אינו ממועט מרשעתו ואי משום הואיל ולא מהני אינו לוקה הא קיי"ל כרבא פ"ק דתמורה דאע"ג דלא מהני לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ולכך נראה דהרמב"ם סובר הא דלאו שניתן לתשלומין דאינו לוקה עליו היינו משום כדי רשעתו דכל המשלם אינו לוקה אלא משום דהוי כאלו עבר על הלאו כיון דכל הלאו הוא רק שלא יחסר ממונו ואם הי' נוטל ע"מ להחזירו לא הי' עובר ולכל הפחות לא הי' נלקה וא"כ אפי' לא נטלה ע"מ כן כיון שהחזירו לבסוף אי אפשר להלקות על מחשבתו דלא מצינו מלקות על מחשבה ולכך לא דמי זה לשאר לאוי אע"ג דלא מהני מ"מ כיון שעשה מעשה ההוא עבר אמימרא דרחמנא אבל בדבר שבממון דשייך בי' לקיחה לזמן ובתורת שאלה וע"מ להחזיר ואם הי' כונתו באמת כן לא לקי והשתא שמחזירין אפי' לא הי' זה מחשבתו מעיקרא מ"מ לא לקי דעל מחשבה חין לוקין זה הוא הפי' לאו שניתן להשבון או לאו שינתן לתשלומין אין לוקין עליו דיליף לה הרמב"ם זה מהא דמוכח בב"מ ס"א ע"א מכח קושי' התוס' ד"ה אמרי' וכו' דעל אונאה אין לוקין ועכ"ח היינו מטעם הרמב"ם כדאמרי' לעיל ולפי"ז שפיר כללא הוא דלהרמב"ם בכל לאו שניתן להשבה דהיינו שהדבר בעין או ניתן לתשלומין אפי' לא גלי קרא דמשלם אמרי' דמשלם ואינו לוקה ולפי' האמור שפיר מבואר מדברי תוס' דלעיל דתוס' פליגי' אהאי כללא

אמנם לפי' האמת חזרה וניערה קושי' היבין שמועה דלמה הצריך הרמב"ם לומר רפ"א מגזילה טעם הגזילה אם היא בעין משום נתל"ע תיפוק לי' משום דניתן להשבון דהרי לפי' המבואר השתא