מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק ב קה

דכי יסיר דאי ילפי' מלא תהי' קדישה אין חילוק בין חיתון או לא משא"כ אי ילפי' מכי יסיר דוקא דרך חיתון אסור. והנה כשהאדון נותן שפחתו לעבדו כל ימי משך ימי עבדות ישראל לו דהיינו לששה שנים נראה דזה לא חשיב דרך חיתון דאין אישות לחצאין וא"כ זה כונת הרמב"ם לפי פי' החינוך דהרמב"ם יליף לה דמכ"ח אין הפי' כהתרגום דהרמב"ם עצמו מייתי לי' שם דין י"ג דאי סק"ד כהתרגום א"כ הי' זה בעבד עברי איסור דאורייתא ולאו גמור וכי התירה התורה לאו ואיסור דאורייתא ועכ"ח דלאו מהאי קרא נפקא אלא דקשיא לי' לחינוך הא אמרי' בעלמא נכרי ועבד דחייבי לאוין נינהו וכמו שהקשה באמת באע"ז סי' ט"ו וע"ז תירץ דבאמת איכ"ל דגם עבד ושפחה מכי יסיר נפקא אלא כיון דמכי יסיר נפקא ממילא בעבד עברי שרבו מוסר לו שפחה אין זה דרך חיתון ואין איסור דאורייתא כנלענ"ד כונת החינוך

ועי' במ"ל בפ"ג מעבדים דין ג' שהכריח דיש איסור דאורייתא בשפחה עיי"ש ונעלם ממנו דברי הרמב"ם והחינוך הנ"ל, ומ"מ ראיותיו נכונו ועי' בשעה"מ פט"ו מא"ב דין ד' האריך והביא דעת מהרשד"ם דסובר לחלק שפחה לישראל מדרבנן ועבד בישראלית מה"ת וגם ע"ז תמה עיי"ש ומה שכ' דנפקא זה מלא יהי' קדש זה תימה אדרבה מלא תהי' קדישה איכ"ל עיי"ש ולפמ"ש דאיכ"ל דגם להרמב"ם מה"ת א"ש הכל ולשון הרמב"ם שם דין ד' יש לפרש בממזר דוקא, ולולי דברי החינוך הי' אפשר לומר דלעולם גם הרמב"ם סובר דשפחה ועבד מה"ת אסור כדמשמע שם בפי"ב מא"ב דין י"ג הביא דברי התרגום שנכלל בכלל לא תהי' קדישה איסור שפחה ועבד אלא שס"ל שזה ילפי' רק מיתורא דקרא דבני ישראל ובנות ישראל כמ"ש וכמ"ש הרמב"ן בשורש ה' הנ"ל וכל דבר דאתי' מדרשא קרי' לי' הרמב"ם דברי סופרים, אלא דלכאורה הי' אפשר לומר דפשטא דקרא הוא כתרגום דכיון דאסר לן הקרא ביאת זנות מה לי אם מזנה כך או לוקח אשה שאין קדושין תופסין בה והוי ביאת זנות אלא דזה א נו דמסברא יש חילוק, וראי' לזה שהרי לע"ע התירה התורה שימסור לו רבו שפחה אבל בדרך מסירה לאשה אבל ליתן לו לזנות עמה בכל לילה ולילה אחרת זה אסור, והא דאמרי' בתמורה למ"ד באומר תלין שפחתך אצל עבדי שרי' עיי"ש היינו דאין שייך אתנן כאן, א"כ מוכח דיש חילוק בין ביאת זנות לבין לקיחת אשה שפחה אע"ג שאין קדושין תופסין בה וא"כ שוב ליכא למילף ולומר שבכלל לא תהי' קדישה הוא ביאת שפחה בדרך אישות ועכ"ח רק מיתורא ומד"ס הוא ואפשר לכוון זה גם בדברי החינוך ואפי' אתי' מכי יסיר דברי סופרים קרי לה ועל דרך הנ"ל

ועי' ברמב"ם פ"ד מאיסורי מזבח דין יו"ד דשפחה לעבד מקרי אתנן ואע"ג דפסק שם דין ח' דבעי' ביאת איסור משמע שפחה פי' ביאת איסור עיי"ש ובש"ס ועכ"פ לפ"ז לדעת הרמב"ם סברא הוא לחלק בין ביאת זנות ובין לקיחת אשה שאין בה קדושין שע"ז אין לוקין דאינו מפורש בקרא והוא לכל היותר דוגמת לאו שבכללות שאינו מפורשת. ולפי"ז קשה איך מפרש הרמב"ם פי' הוי"ו במנין המצות סי' שנ"ה דמפרש בבועל בלא כתובה וקדושין ג"כ בכלל הלאו דלא תהי' ומשמע דסובר פלגש מה"ת אסור בכלל לא תהי' קדשה דאע"ג דמיוחדת רק לו אפ"ה הוא בכלל ביאת זנות וכבר חלקו עליו הראב"ד ושאר הראשונים והטור באע"ז סימן כ"ו הביא בשם תשובת הרא"ש דאית בפלגש איסורא וכבר תמהו עליו אדרבה שם משמע דלית בי' איסור קדישה ואפי' איסור דאורייתא או איסור דרבנן לית בי' אלא משום שבושה לטבול וכ"כ הרא"ש פ"ק דכתובות דלכך אין מברכין על קדושין משום דאפשר בפלגש וכבר תמהו עליו מאבות ודורות הראשונים שנשאו פלגשים עי"ש והרא"ם בפ' חיי שרה באמת הוכיח דפלגשים הם בקדושין בלא כתובה ושגי' זו הנכונה עיי"ש. אמנם הרמב"ם בפ"ד ממלכים דין ד' כ' כגי' אחרת דפלגשים בלא קדושין ובלא כתובה אלא שכ' שם דאסורה להדיוט ומותר למלכים ואני כתבתי במק"א דלמאן דסובר דאיסור פלגש מה"ת היינו שכיון שאינו מקדשה נראה שרצונו להוציאה ורק לזמן הוא לוקח אותה ולאיזה בעילות ולכך הוי בעילת זנות והיינו השתא דדרך ליקח אשה ע"י כתובה וקדושין א"כ מזה עצמו מוכח שלזו שאינו כותב כתובה ואינו מקדשה רוצה רק לבעול בעילת זנות אבל אם לא הי' דרך לקדש לו אשה אלא ליחדה על עולמית לא הי' איסור בפלגש ולכך בדורות הראשונים ולמלך הוא מותר, ועד"ז יש ליישב נמי הטור הנ"ל

] אמנם המ"מ בפ"א כ' דאיסור קדישה אינו בפלגש אלא איסור עשה דכי יקח איש ובעלה משמע בלי קיחה וקדושין אסורה ואפי' לסברות אלה דיש איסור או לאו או עשה בפלגש מ"מ היכא דקידש אלא שהי' קדושי טעות וכיוצא בו או דאפקעינהו רבנן לקדושין אין כאן איסור לפי הנ"ל שהרי קידש ועי' בב"ח בא"ע סי' קנ"ז כיוצא בזה ועי' בתשובותי

אמנם לאו דלא יהי' קדש לא מנו מוני מצות אלא פירשו אותו על משכב זכור ולכפול בלאווין הוא דבכלל לא תשכב בין השוכב בין הנשכב בכלל ולכך אע"ג שאין מבואר בלאו בפ"ע לנשכב לא נמנה לב' וכן מוכח בסנהדרין נ"ד ע"ב דאפי' לענין חיוב הדין כן, ואלמלא הי' הלאו הי' לאווין מחולקי'. אמנם הרמב"ן מפרש שאזהרה הוא על ב"ד שלא יניחו קדש בישראל ואפ"ה לא מנה זה ללאו בפ"ע ועכ"ח סובר נמי שעיקרו לכפל בו אלא שנכלל בו גם על הב"ד. אמנם לתרגום דמפרש דלא יהי' קדש היינו דלא יסב בר ישראל אמה א"כ הי' ראוי' למנות זה ללאו בפ"ע ובאמת בסנהדרין נ"ד ע"ב הנ"ל משמע בין ר' ישמעאל ובין ר"ע ס"ל דקרא דלא יהי' קדש אין הפי' כתרגום, ומצאתי בחי' הר"ן בסנהדרין שם שכ' ליישב דלא מבעי' לר"ע בודאי י"ל דס"ל כתרגום אע"ג דקאמר לא צריך דמשמע דאינו צריך אבל מודה הוא דלא יהי' קדש קאי על משכב זכר אין הכרח כל כך אלא גם ר' ישמעאל כ' שם דאיכ"ל דס"ל כתרגום אלא דס"ל כל ביאה שלא כמנהג נכלל בקדש ועבד ושפחה אתקש לבהמה ותרוויי' משמע ודוק עכ"פ נראה דהרמב"ם מהתם יליף לה דלא כהתרגום והסמ"ג באמת פסק כתרגום ולפי"ז ראוי' שימנה לא יהי' קדש לל"ת בפ"ע ואפ"ה לא מנה לא יהי' קדש ולא תהי' קדישה רק ללאו אחד וכבר תמה עלי' בפרשת דרכים בדרך מצוותיך ח"ב ולהר"ן בחי' הנ"ל יש ליישב קצת דכיון דקרי' לי' קדישה דהיינו ביאה שלא כדרכה דכביאת בהמה חשבה רחמנא ממילא נדע הה"ד בהיפך ביאת שפחה כבהמה ורק לאו אחד הוא

והיוצא מהנ"ל דהרמב"ן והרמב"ם סברו דלאו דלא תהי' קדישה ולאו דאל תחלל שניהם ענין אחד הם ומנו ללאו אחד אלא דכל מר מפרש לה בענין אחר וכולל בו ב' דברים לפי פירושו עי' ברמב"ן בחומש פ' קדושים על פסיק דאל תחלל ועל פסוק דלא תהי' קדישה בס' תצא. אבל הסמ"ג מפרש אל תחלל כהרמב"ם ולא תהי' קדישה כתרגום ומנה זה לב' ל"ת

ג) והנה כבר כתבתי לעיל שבשיטה מקובצת וגם האחרוני' הקשו מכאן על הרמב"ם דפסק בפט"ו מאסורי ביאה דהבא על הממזרת בלא קדושין אינו לוקה וא"כ מאי פריך שם בגמ' כתובות דף ל"ה ע"ב ואי ר' יצחק קשיא ממזרת הא כאן בלי קדושין מיירי וכבר הבאתי לעיל בשם בנו של הרמב"ם דנראה שבא ליישב זה דאם בתורת זנות על הממזרת איכא חיוב מלקות משום איסור קדישה עיי"ש מיהו לפי מה שהסברתי בחי' דבריו דדוקא בהתרו בי' שייך זה עמדה הקו' דאיכ"ל בלא התרו ובכה"ג ר"ל מודה דבלא התרו אין כאן חיוב מלקות אינו פטור וכן לאידך תירוץ שכתבתי לעיל דבקדישה אינו חייב אלא בגמר ביאה ג"כ לא א"ש תי' זה עיי"ש וצ"ע. והנלענ"ד לתרץ על דרך שתי' בנו של הרמב"ם הנ"ל אלא לברר דבריו באופן אחר דיש לומר דאפי' בעל לשם זנות כל שהיא לא הכינה עצמה לזנות אלא ע"י פיתוי או אונס בא עלי' וחייב התורה בפיתוי דמצוה שיקח אותה אם תרצה הוא ואביה ובאונס חיוב עליו לנשאה א"כ שוב לא דמי' כלל לקדישה נהי דבעל לשם זנות כיון דע"י ביאה ההיא יהי' מחוייב לישא אין כאן איסור קדישה דע"י ביאה זו גורם לישא אותה וכל זה בלא הכינה עצמה לזנות אבל בהכינה עצמה לזנות שכ' הרמב"ם בכה"ג אין דין אונס ומפתה כמבואר ברמב"ם בפ"ב דנערה בתולה וא"כ שוב איסור קדישה הוי רק בהכינה וא"ש וכל זה באשה שהיא כשירה לו אבל בממזרת דכתיב ולו תהי' לאשה אשה הראוי' וא"כ ע"י פיתוי או אונס זו אינו מחוייב לישא ולא הוי אלא זנות גרידא אפי' בלא הכינה עצמה לזנות עובר הוא משום לא יהי' קדש ופריך שפיר קשיא ממזרת ול"ק דלהרמב"ם בלי קדושין אין כאן איסור ממזרות מ"מ שוב איכא איסור קדישות ולוקה משום קדשה ול"ק מה שהקשתי למעלה על סברת בנו של הרמב"ם ואפשר להעמיד זה בדבריו ועכ"פ הדברים מצד עצמם הם נכוני' וא"ש וכמדומה לי ששמעתי בימי חרפי כזה מפי מרן הגאון בעח"ס זצ"ל

ד) והנה כבר כתבתי למעלה דהרמב"ם לא מפרש כתרגום דלא תהי' קדישה קאי על עבד ושפחה כדלעיל אלא דס"ל דשפחה אינו אסורה מה"ת שכ' בה' א"ב פי"ב דין י"ג דשפחה אינו אסורה מדהתירה התורה שפחה לע"ע והקשה הפ"י א"כ מאי קאמר הגמ' בקדושין דף כ"א ע"ב דחידוש הוא ומאי חידוש ואי דאסור משום דהסיר כמ"ש החינוך א"כ שוב קשה למה התירה התורה לעבד עברי עיי"ש ולי קשה דלכאורה דברי הרמב"ם דכתב דהוא משום יסיר והיינו שבביאה עצמה מוציא זרע מקדושה לחול ובזה היא מסיר כמו שאמרו בקדושין דף ס"ח כי יסיר ולא כי תסיר שהוא ממילא מוסר וה"נ א"כ לר"ש דדרש טעמא דקרא וס"ל לרבות כל המסירים וחייב מלקות בכל המסירי' א"כ יהי' מלקות וא"כ מאי פריך מהא דלימא לי' דלמא שמואל סובר כמאן דדרש טעמא דקרא וברייתא ס"ל כרבנן ונלענ"ד דודאי גם הרמב"ם מודה דהא דהתירה התורה שפחה לע"ע אין ראי' להתיר דחדוש היא שחדשה התורה כדאי' שם וגם מודה הרמב"ם דמקרא דלא תסיר אין ללמוד לאסור שפחה דודאי אינו דומה במוציא זרע קדושה לנכרית עע"ז למוציא זרע ולמסור זרע קדושה מישראל לעבד ושפחה שהרי הם במקצת כי ישראל אלא שאפ"ה שפיר