מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק א סב

ואמאי סמכי' כאן על אומדנא להוציא מבעה"ב בשבועת שכיר ונוטל ומשמע שם דאפי' בלא שבועה ראוי לו ליטול אלא משום פיוס ונראה דהרי אפילו אם הבעה"ב אינו טרוד וטוען ברי ששילם ושכיר טוען ברי שלא קיבל הוי ספיקא ואוקי אחזקה והש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס אות כ"ח כ' דספק הראשון מבטל החזקה ואם יש עוד ס' מהני ה"נ שוב מהני אומדנא דבעה"ב טריד ולכך שפיר אמרו דהשכיר נשבע ונוטל וכ"ז אם אין מיגו לבעה"ב אבל אי יש מיגו לבעה"ב אם אינו טרוד וא"כ עפ"י מיעוט דאינו טרוד הי' הוא נאמן ומסייע לי' ג"כ חזקתו ואתה בא להוציא ממנו ע"י רוב שוב אמרי' אין הולכין בממון אחר הרוב ושפיר אמר שמואל בכה"ג בעה"ב נאמן ומיושב קו' התוס' ד"ה מתוך הנ"ל אליבא דשמואל דקיי"ל כוותי' באמת בדדמי לא מועיל מיגו וכאן בממון שאני

ולפי"ז א"ש ומיושב קו' הר"ן הנ"ל דהרי כ' הר"ן דהא דפריך משבועת השומרין היינו כיון דמוכח מהא דאמרי' בשכרו שלא בעדים בעה"ב נחמן מכח מיגו אע"ג דהוי בדדמי וא"כ גם בשומרים ניהו דתלינן שאמרו בדדמי נימא מיגו ולהנ"ל לכאורה קשה מאי פריך בשלמא בהא דשמואל דהוי להוציא ממון ואין הולכין בכה"ג בממון אחר הרוב להוציא מחזקתי' שפיר אמרי' דיש למיעוט שאין טרוד מיגו וממילא שוב אין להוציא מצד הרוב אבל גבי שומרי' דאין מוציאין ממון אלא דמחייבי' שבועה שפיר איכ"ל כיון דעפ"י הרוב הוא אומר בדדמי אין כאן מיגו לא פטרי' ובעי' שבועה ומאי קו' ונראה דבאמת רבא הוא דקשי' לי' על רמב"ח דלפי הנראה אמר דמעליא הא שמעתתא על רב שאמר ג"כ בשכרו שלא בעדים בעה"ב נאמן ולרב לשיטתי' ליכא למימר כנ"ל ועכ"ח דסובר בדדמי נמי מהני מיגו וא"כ קשיא משבועת השומרין אבל לדינא דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ל"ק כלל קו' הש"ס ושפיר נוכל לומר דאפילו לא אפקיד בשטרא צריך לשבע: מצוה ס' שהיא מ"ע כ"ט להרמב"ם. ולהרמב"ן היא מצוה נ"ה ומ"ע כ"ח

לדון דין שואל שנאמר כי ישאול איש מעם רעהו וכו' השואל חייב באונסין ואינו פטור אלא במתה מחמת מלאכה ולדעת התוס' בב"מ צ"ט הד' שומרים חייבים באחריותן אפילו בלי משיכה וקנין דבהאי הנאה דסמיך עלי' גמיר ומשעבד נפשי' וכ"כ הרא"ש והטור בסי' רצ"ה אבל כ' דהרמב"ם פליג וס"ל בפ"ב משכירות דין ח' דדווקא ע"י משיכה נתחייב ולכאורה יש להביא ראי' לזה מהא דאמר רבא בב"מ מ"א ע"ב דשליחות יד בש"ח וש"ש לא צריך קרא דיש למילף משואל וקשה שואל שאני דגמיר ומשעבד נפשי' מדעתי' ועכ"ח כהרמב"ם דחיוב דשואל התורה חייבתי' בעכ"ח ובמאי בקנין משיכה וצ"ע על שיטת הטור וסייעתי' והנה לכאורה קשה רבא לשיטתי' דיליף בב"מ מ"א דשליחות יד א"צ חסרון מיתורא והקשה התוס' ד"ה חדא דתיפוק לי' דנילף כן משואל דחייב במשיכה ותי' דשואל שאני דאדעתא דהכי שאלה להשתמש הוי כהשתמש אבל שולח יד כ' השמ"ק אדרבה תלינן דיחזור ולכך בעי קרא ולפי"ז קשה לי הא דאמר רבא בסנהדרין ע"ב בנטל במחתרת דחייב באונסין מידי דהוי אשואל הא אין ראי' משואל לפי דברי תוס' ושמ"ק הנ"ל ונראה דרש"י שם בא ליישב זה ופי' דיליף משליחות יד אלא דהמהרש"א שם הקשה ארש"י הא הש"ס קאמר משואל ולהנ"ל א"ש משליחות יד לחודא איכ"ל דלמא של"י צריכה חסרון אלא דרבא הוכיח דלא בעי' חסרון מיתורא דהו"מ למילף משואל ולכך ע"י שואל מוכח של"י לא בעי' חסרון ושוב מוכח משל"י: מצוה סא שהיא מצוה ל' להרמב"ם. ולהרמב"ן היא מצוה נ"ו ומ"ע כ"ט

מ"ע על הב"ד לדון דין מפתה שנאמר כי יפתה איש בתולה אם היתה מבת ג' שנים עד שתבגר וכ' הרמב"ם בפ"ב מנערה ובתולה דין י"ז שדין אונס ומפתה דווקא אם לא הכינה עצמה לזנות אלא אירע הדבר במקרה שדבר זה אינו מצוי ואינו הוה תמיד אבל אם היא מוכנת לזנות אין לה קנס והוא והיא לוקה ולפמ"ש הכ"מ בפט"ו מא"ב דין ב' נראה מדברי בנו של הרמב"ם דהבועל לעולם ראוי הוא שילקה משום לא יהי' קדש ובארתי כוונתו לא דס"ל דלוקה הבועל דהרי משלם ממון אלא דראוי הי' ללקות אלא כיון שציוותה התורה מהר ימהרנה לו לאשה ובאונס כתיב מצוה ולו תהי' לאשה ממילא ע"י ביאה זו מחייב לנשאה לכך לא חשיבה בעילת זנות והיינו אם היא ראוי' לו אבל אם היא אסורה לו ואין מצוה עליו לנשאה מקרי בעילת זנות וראוי לו ללקות משום לא יהי' קדש ובזה תרצתי קו' השמ"ק בכתובות ל"ה ע"ב דפריך אי ר' יצחק קשיא ממזרת והקשה על הרמב"ם דפסק בפט"ו מא"ב דעל ביאת זנות אינו חייב באיסור לאו דממזרת דווקא קידש ובעל לוקה ולהנ"ל א"ש דממ"נ כיון דממזרת אסור לנשאה שוב חייב מלקות משום לאו דלא יהי' קדש ופריך שפיר וכדומה לי ששמעתי כן מפי מרן הגאון בעל חתם סופר זצ"ל בימי חרפי

ב) והנה במפתה חייב בקנס ובושת ופגם והוא של אבי' אמנם בנערה שנתארסה ונתגרשה קיי"ל דקנס לעצמה אע"ג שהיא עדיין ברשות אבי' לענין קידושין ובש"ס דידן בכתובות ל"ב אמרי' לעולא דבמפתה נערה יתומה אין לה קנס דמחלה ולכאורה הה"ד ביש לה אב אלא שנתארסה ונתגרשה ואפשר דיש חילוק דהרי אמרינן בקידושין דף מ"ו ע"א דאם מאן ימאן דבין אם האב מעכב או היא מעכבת הוא חייב בקנס ואפי' בפיתה אותה לשם קידושין יכול האב לעכב ובכה"ג נראה דהוי מחילה בטעות כיון דפיתה אותה לשם קידושין והיא סברה דהאב ירצה בזה בשלמא הש"ס מיירי ביתומה א"כ ממ"נ כיון דאין לה אב ותליא רק בה שפיר אמרי' דמחלה אבל בנערה שנתארסה ונתגרשה בחיי האב דהקידושין תלוין גם באב שפיר איכ"ל דהוי מחילה בטעות ועי' בתוס' כתובות כ"ט ד"ה הרי שזכה ותוס' שם הביאו בשם הירושלמי דפליג על גוף הדין דנימא דמחלה דקנס אין יכול למחול דכל זמן שלא עמד בדין לא נתחייב בקנס והוי כדשלב"ל ובש"ס דידן פליג ע"ז ועיי"ש בתוס' מה שהקשה ולענ"ד יש ליישב דהשמ"ק בפ' אלו נערות הביא בשם הרמב"ן דאפילו אם אינו יכולה למחול כיון דמדעתה עבד לא שייך כלל חיוב קנס דהוי כאומר קרע כסותי דפטור וכיון שעושה עפ"י דיבורה לא שייך תשלומין אפי' לא שייך מחילה עיי"ש והנה לפי מה שכתב הקצוה"ח בסי' רמ"ו סעי' י"ז לבאר דברי התה"ד באומר אכול עמי חייב לשלם אע"ג דבנזק פטור כיון שנהנה צריך לשלם מה שנהנה אפי' עשה מדעתו כל זמן שלא מחל בפירוש ולפי"ז שפיר איכ"ל כהירושלמי דהרי רבא אמר בכתובות ל"ג דלכך נאמר ונתן איש השוכב עמה ללמד דהקנס הוא הנאת שכיבה וכיון שהתורה קצבה לן הנאת שכיבה על חמשים כסף והיכא דנהנה חייב לשלם אפילו מדעתי' ה"נ אפילו אם פיתה נערה שהקנס לעצמה חייב לשלם ועכ"ח משום מחילה פטרי' לי' ושוב שפיר איכ"ל כירושלמי דהקנס דאינו בעולם אין יכול למחול והיינו אי אמרי' כרבא ובש"ס שם מבואר במסקנא דעולא ס"ל כרבא דבעלמא מלקי לקי ממונא לא משלם רק כאן ילפי' תחת תחת אבל לסק"ד דעולא ס"ל בכ"מ ממונא משלם מלקי לא לקי ולא יליף תחת תחת א"כ לא ס"ל כרבא דהקנס הוא הנאת שכיבה וא"כ א"צ מחילה כמ"ש הרמב"ן הנ"ל וא"כ שפיר אמרי' אליבא דעולא בנערה ומפותה פטור מן הקנס ולזה עצמו מדייק שפיר שם בגמרא דעולא סובר ככל מקום ממונא משלם אבל לדינא שפיר איכ"ל דגם הש"ס דידן סובר כהירושלמי

ג) והנה בתוס' יבמות נ"ט ד"ה אלא ובסנהדרין דף ע"ג ע"ב ד"ה ממונא הוכיחו בראיות גדולות דמפתה חייב בקנס אפילו שלא כדרכה ותימה על הרמב"ם דפסק בפ"ב מנערה דשלא כדרכה אינו חייב קנס וכ"כ החינוך כאן וצ"ע וכן מחויב בקנס אפי' על העראה ובתוס' סנהדרין הנ"ל כחבו ב' תירוצים ע"ז וברש"י בסנהדרין שם ד"ה משעת העראה נראה דווקא בהסרת בתולים חייב עיי"ש במהרש"א בתוס' יבמות נ"ט ד"ה אלא שכ' דעל הגמר אינו חייב וכן משמע לשון הקרא דכתיב על אשר ענה ובסוף ביאה אמרי' בכתובות נ"א דסופו ברצון וא"כ לאביי בכתובות מ' ע"ב דיליף מאשר ענה מכלל דיש בושת ופגם מוכח דעל העראה חייב גם בושת ופגם ולרבא אין זה מוכרח ובזה יש ליישב קו' התוס' ביבמות נ"ט הנ"ל דהקשה דמאי פריך בסנהדרין ע"ג דלמ"ד הכנסת עטרה מאי איכ"ל דאיכ"ל דחייב על גמר ביאה דעל הגמר לא חייב דאשר עינה כתיב. אמנם גוף קו' התוס' נראה לי ליישב בלא"ה היטב דלכאורה קשה האיך הוא חייב על הגמר מ"ש מהא דאמרי' בכתובות למ"ד דעקירה צורך הנחה ה"נ העראה צורך הגמר מיהו ז"א על הנחה בלי עקירה אינו חייב אבל על הגמר אע"ג דא"א בלי העראה מ"מ החיוב בא על הגמר לחודא וכעין שכ' הש"מ דף ל"א לענין אכילה דהגבהה לצורך אכילה וזה א"ש למ"ד העראה זו נשיקה אבל למ"ד זו הכנסת עטרה והקנס הוא על הגמר וקשה הא אז אינה בתולה ותירצו התוס' בהתחלה היתה בתולה א"כ צריכין התחלה להגמר והוי העקירה לצורך הנחה ועקירה לצורך הנחה פטור אף על הגמר ופריך שפיר בשלמא למ"ד נשיקה וא"צ זה להגמר א"ש דמחייב מיתה על נשיקה וממונא על הגמר אבל למ"ד הכנסת עטרה וזה צריך גם לגמר דאל"כ לא הוי כבתולה וכיון דחייב להצילה בנפשה על הכנסת עטרה חייב שפיר על הגמר ופריך שפיר

והנה השמ"ק בב"ק דף עיי"ן ע"ב דאמר כמאן כר"ע בקלוטה