מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק א סא

גנב שנקרא בסתמא רשע אז ישלם שנים כדין שומר שטען טענת גנב ונשבע ואחר כך נמצא על פי עדים שהוא משלם כפל וא"ש

ב) והנה הגהות הר"ן בשבועות דף מ"ב כ' גם בשבועת מב"מ איכא דררא דממונא כיון דחייב לו מקצת ואני אמרתי להסביר דבריו דהרי חזקה איכא דאין אדם מעיז וע"ז עיקר סמיכות הנותן מעות לחבירו וחזקה זו איכא אם אין הנותן תובע יותר ממה שנתן אבל אם תובע מנה ולא נתן לו אלא חמשים הוא נותן יד לנתבע שיעיז לנגדו שיכפור הכל דכשם שהוא מעיז ותובע יותר חמשים ממה שנתן לו כן הוא מעיז ויכפור לו ג"כ הכל מצד סברא הזאת יש רגלים לדבר שהתובע כדין תובע לכך חייבה התורה לשכנגדו שבועה ובזה אמרתי ליישב קו' הפנ"י שהקשה על פרש"י על מה דאמר רבה ובכולהו בעי דלודי לי' דהיינו דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והיינו כאביי דחיישי' לספק מלוה ישנה והקשה א"כ מאי קאמר רבה מפני מה אמרה תורה מב"מ ישבע ופירש"י דנימא מיגו דכופר הכל ולאביי לא חשדי' לי' דמשקר במזיד אלא דטועה וסובר שיש לו מלוה ישנה וא"כ אינה רוצה לשקר וא"כ האיך נימא מיגו דמה לו לשקר הא יכול לכפור הכל הא אינו רוצה לשקר ודלמא אין לו ספק מלוה אלא כדי חציו ולפי הנ"ל לק"מ וא"ש דהרי הא דתורה חייבו שבועה לפי הנ"ל הוא משום דיש לתובע רגלים לדבר בדררא דממונא משא"כ לנתבע וזה איכ"ל כשאינו מוכרח שיש ללוה ספק מלוה ישנה אבל אם מוכח דיש ללוה ספק מלוה ישנה א"כ גם ללוה איכא דררא דממונא ושוב אין לחייבו שבועה כיון דשניהם שווין וא"כ קו' וכולהו בעי דלודי לי' הוא ממ"נ הא יש ללוה מיגו מה תאמר דלמא אינו רוצה לשקר אלא משום מלוה ישנה מכחיש וא"כ אין לו מיגו א"כ מוכרח דאיכא דררא דממונא וגם טענתו שוה לטענת התובע וא"כ אמאי חייבו התורה שבועה עכ"ח דל"ל מיגו ול"צ לומר דיש לו מלוה ישנה ואין ללוה דררא דממונא ולטענת התובע יש דררא דממונא לכך חייבתו התורה שבועה ושוב קשיא איך יהי' הלוה נאמן בשבועה נימא מיגו דחשיד אממונא וא"כ א"ש פירש"י על בכולהו דבעי דלודי לי' דנימא דחשיד אממונא וא"ש

ג) וכשם שכתבתי לעיל דליתא בעבדים ושטרות דין שומרים ה"נ לית בי' דין מב"מ ובש"ס ר"פ מרובה מסיק דיליף כן מריבוי ומיעוט וריבוי דכתיב על כל דבר פשע ריבוי ושוב כתיב שור וחמור ושלמה וגו' והרמב"ם בפי' המשנה כ' שם הטעם דהו כללי ופרטי מרבי' כעין הפרט דווקא והיש"ש הקשה על הרמב"ם דלמה כ' דלא כמסקנא דהש"ס דהוי מיעוטי וריבוי ועוד הקשה דבש"ס ילפי' משמלה למעט דבר שאינו מסוים והרמב"ם לא הביא מזה ונלע"ד דקו' חדא מתורצת באידך דהשמ"ק בשם הרמב"ן שם כ' לפרש הא דמעטי' משמלה דבר שאינו מסוים היינו דבעי' לענין מודה במקצת דווקא דבר שבמדה ובמשקל וזה כבר הביא הרמב"ם בה' טוען ונטען וממילא לא שייך פרט של שמלה אלא דווקא במב"מ אבל לענין שומרים דלא בעי' מב"מ למ"ד עירוב פרשיות כתיב כאן א"כ לא מצי ליכתוב מיעוט דשמלה לעיל בש"ח והש"ס ר"פ מרובה הוכיח דעכ"ח שור ושה חמור הוא ריבה דאל"כ לכתוב הני פרטא דשור וחמור ושה בתחלת ד' שומרים גבי כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים אלא עכ"ח דהוי מיעוטא וקשה לפי הנ"ל הא לגבי שומרים לא בעי' מב"מ למ"ד עירוב פרשיות כתיב ועכ"ח בפ' ראשונה דכי יתן ל"מ לכתוב משמלה למעט דבר שאינו מסוים כיון דלא בעינן מודה במקצת וא"כ דעכ"ח בקרא דעל כל דבר פשע צריך לכתוב הפרט דשמלה ואי הוי כתיב רק הפרט דשמלה גבי מב"מ הו"א דשמלה ממעט בע"ח וצריך לכתוב גם שור וחמור ושה וא"כ מאי פריך דהו"ל למכתב בפסוק הראשון דמיירי בשומרים וצ"ל דהסוגיא קאי למ"ד אין עירוב פרשיות כתיב כאן וא"כ גם בפקדון בעי' מב"מ ובעי' דבר מסוים והוי מצי למכתב כל הפרטים בשומר חנם בקרא קמא ומכח זה שפיר הוכיח דהוי רק ריבוי ומיעוט עיי"ש בש"ס אבל לדינא דקיי"ל עירוב פרשיות כתיב כאן וא"כ בשומרים לא בעי' מב"מ וא"כ לא בעי' דבר מסוים וא"כ לא מצי למכתב שם שמלה רק בקרא בתרא ואיכא למטעי דשמלה בעי למעט בע"ח ולכך צריך למכתב שם גם אינך פרטי דשור ושה ואינו מוכח כלל דלאו כללי ופרטי נינהו ושפיר כ' הרמב"ם דממעטי' מכללי ופרטי

ד) ובב"ק דף ק"ו דרשי' כי יתן איש אל רעהו וגו' ובתר הכי כתיב על דבר שניהם ילפי' דאם נתנו כשהי' קטן ותבעו כשהוא גדול שהוא פטור דבעי' שיהא גדול בשעת נתינה ובשעת תביעה דווקא שיהי' התביעה והנתינה שווים ולדעת הרמב"ם זה דווקא לענין מב"מ אבל לענין שומרים לא בעי' שיהי' שווים אבל שאר מפרשים ס"ל דגם לענין שומרים כן ומאי דקשה על זה כ' ליישב בחידושי. מצוה נט היא להרמב"ם ומ"ע כ"ח. ולהרמב"ן מצוה נ"ד ומ"ע כ"ז

לדון דין שומר שכר ושוכר שנאמר כי יתן איש אל רעהו שור וכו' והם חייבים בגניבה ואבידה כל הדינים שנאמרו לעיל במצוה נ"ז בדין מי שאינו חייב בשומר חנם הה"ד דאינו חייב בשומר שכר ושוכר ולאו דווקא אם הוא משלם לו שכר על שמירתה דהרי השוכר אין משלם לו שכר על שמירתה ואפ"ה קיי"ל דהוא שומר שכר משום דנהנה דמשכיר לו בהמתו וא"כ הה"ד בכל הנאה שיש לו נעשה ש"ש עבורו ומטעם זה גם כל אומנים קיי"ל בב"מ דף פ' דכל אומנים ש"ש והרע"ב שם כ' הטעם באומנים משום דתפיס לי' אאגרא ולכאורה קשה הא לדידן דקיי"ל דשוכר ש"ש משום דמוגיר לי' לא צריך גבי אומנים טעם דתפיס לי' אאגרא אלא משום דנהנה דמוגיר לי' דדוקא למ"ד שוכר כש"ח משני הש"ס שם דאומן ש"ש משום דתפיס משא"כ לדידן ונראה דרש"י והרע"ב פי' כן משום דהלווהו על המשכון פליג ר"י על אותו משנה ומחלק בין הלווהו פירות להלווהו מעות וברישא גבי אומנים לא פליג ר"י אע"ג דס"ל ר"י שוכר כש"ח לכך הוכרחו לומר הטעם ברישא גבי אומנים דכ"ע מודה משום דתפיס

ב) ושומר מצוה או שומר אבידה כיוצא בה דקעביד מצוה פליגי רבה ור' יוסף שם דף פ"ב ולדינא יש ב' דיעות בש"ע חו"מ סי' ע"ב אי קיי"ל כר"י דשומר אבידה הוי כש"ש או כרבה דהוי ש"ח והוי ספיקא דדינא ורש"י פי' במתני' דף פ' ע"ב לר"י דאמר הלוהו מעות הוי ש"ח דל"ל לר' יהודא שכר מצוה לענין דינא, והפנ"י תמה דא"כ הול"ל דהא דר' יוסף תליא בפלוגתא דר"י ות"ק ולענ"ד דר"י לטעמי' דס"ל שוכר כש"ח ואע"ג דאית לי' הנאה מ"מ כיון דאין ההנאה באה ע"י שמירה לא חשיב לי' ש"ש ובמלוה על המשכון יש ב' מצות האחד על הלוואה בשעת הלוואתו וא' מצד שטוח וניער ומשמירה וכיון דלר' יהודה בעי' שיהי' השכר על השמירה א"כ מצד מצות הלוואה לא נעשה ש"ש על שמירתה ועוד דתוס' בשבועות מ"ד ד"ה ר' יוסף כתבו דבשעת הלוואה לא שכיח שיבוא עני ויפטור מפרוטה וא"כ עכ"ח עיקר הנאת מצוה הוא בשעת שטוח וניער וזה עביד לצורך עצמו וזה ס"ל לר' יודא דהוי להנאת עצמו כדי שיהי' בטוח על חובו וכבר כ' התוס' שם דף פ"ב ע"ב דמשום דתפיס אחובו לא הוי הנאה דמה הנאה יש לו אם לא הי' מלוה לו לא הי' צריך לתפוס ממילא לר"י שפיר קאמר דמלוה על המשכון לא מקרי ש"ש ממ"נ דעל תחלת מצוה הא לר' יודא שוכר כש"ח דהיינו דבעי שכר על שמירתה וגם אינו שכיח פרוטה בשעת הלוואתו כמ"ש לעיל ואי משום שטוח וניעור הא לצורך עצמו קעביד ולכך לא מקרי לר' יהודא מלוה על המשכון ש"ש אבל בשומר אבידה שטוח וניעור אינו לצורך עצמו אלא לצורך אבידה איכ"ל דמודה ר' יודא לדינא דר' יוסף דהוי ש"ש וא"ש דלא קאמר לר"י תנאי הוא. ואין להקשות דא"כ הול"ל דר' אליעזר ור' עקיבא פליגי בפלוגתת אי שוכר כש"ש דא"כ הו"ל לאפלוגי בשוכר גופא כדפליג ר"י על ר"מ

ג) וגבי הנך דכתבנו לעיל דאינו משלם לו שכר שמירה אלא דנהנה ממקום אחר ע"י שמירתה דהוי ג"כ ש"ש כ' הש"ך והובא בקצוה"ח סי' רצ"א מ"מ איכא נ"מ בין ש"ש ממש דלענין ש"ש אמרי' בב"מ דף צ"ג ע"ב יהיב לי' אגר כדי שישמור לו נטירותא יתירתא וזה שייך במשלם לו באמת שכר אבל בהנאה דקאתי לי' ממילא ע"י שמירה אין צריך נטירותא יתירתא. ומל"מ פליג ע"ז עיי"ש ולכאורה קשה לדעת הש"ך הנ"ל מאי פריך בב"מ צ"ג ע"א מאי ארבע הא ג' הן הא שפיר יש ארבע דניהו דשוכר דינו כש"ש מ"מ כיון דלא קיבל אגרא אין צריך למנטר נטירותא יתירתא משא"כ בש"ש ממש וא"כ ד' חילוקים יש וצ"ע

ד) וכבר כתבנו דש"ש חייב בגניבה ואבידה ונשבע על שבורה ומתה ועל שאר אונסין ובשבועות ר"פ כל הנשבעין בשמעתין דקציצה הקשו דיהי' נאמן במיגו דלהד"מ ומוקי לי' דאפקיד לי' בשטרא וכבר תמה הר"ן ושאר הראשונים דאנן קיי"ל כשמואל דאם שכרו שלא בעדים בעה"ב נאמן מטעם מיגו ולדידי' מוקי שבועת השומרין באפקיד בשטרא וכל הפוסקים פסקו דלעולם חייב בשבועת השומרים עי' בר"ן שם שהאריך ליישב ואני אמרתי ליישב דהרי תוס' שם דף מ"ה ע"ב בד"ה מתוך הקשו באמת על שמואל כיון דאמרי' בעה"ב טרוד בפועליו ואומר רק בדדמי א"כ למה אמרי' דמהימן במיגו דלא שכרתיך הא קיי"ל בדדמי לא אמרי' מיגו ונראה ליישב דנהי דחז"ל העידו ואמרו דבעה"ב טרוד בפועליו ותוס' כ' שם בד"ה ונתיב דהוי כוודאי טרוד מ"מ הוי רק אומדנא ואומדנא חשיב ר"פ המוכר פירות רק כרוב ואנן קיי"ל כשמוחל שם ר"פ המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מחזקתי'