מהר"ם שיק תרי"ג מצות חלק א ס

מבית האיש ולא מבית הקדש ותי' התוס' דגם הקדש איכ"ל שהוא בכלל איש יעיי"ש וצריך ביאור ונראה לבאר הקרא משונה דמתחיל וקורא לנותן המפקיד איש כי יתן איש וכו' ושוב מסיים וגונב מבית האיש דהיינו הנפקד משאיל המקום להמפקיד ואין ביתו מעתה כשלו אלא גם של המפקיד ושפיר קרי לי' וגונב מבית האיש מבית המפקיד אלא דקשה מאי קמ"ל בסברא זו עכ"ח ללמד דאם נגנב מבית הגנב פטור דזה אינו משאיל מקומו לבעלי' ועוד הסברתי יותר דכיון דהנפקד חייב בשמירתו אינו רשאי להניח ביתו פתוח דמעיקרא אם הי' רוצה להניח פתוח ולהיות ביתו בית וועד כדרך השומרים וא"כ אינו כביתו וממילא בהקדש דילפי' מרישא דקרא דאינו חייב בשמירתו ולהרבה פוסקים אפילו בפשיעה פטור א"כ רשאי לעשות בשלו ונקרא ביתו של הנפקד ולכך ממעטי' ודרשי' ולא מבית הקדש דלא מקרי בית הקדש והיינו אם כבר ידעי' מרעהו דבהקדש אינו מחויב בשמירתו שוב נוכל לדרוש מסיפא וא"ש כוונת התוס' והיינו לשיטתם דלהקדש נמי יקרא איש ועכ"ח דהדרש לאחר דכתיב למעט מרעהו אמנם לולי תי' התוס' וס"ל דהקדש לא מקרי איש א"ש כפשוטו הדרש עפ"י דברי הרא"ש דהנפקד משאיל ביתו ונקרא בית האיש של הנותן אבל לא הקדש עכ"פ לפמ"ש הפי' בתוס' מובן היטב הראי' שהביא ה"ר יונה ברא"ש פ"ק דפסחים אות ד' דהמפקיד נמי עובר בבל יראה מקרא דמוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש והרא"ש הקשה עליו שאינו יודע אמנם אי אמרי' כתוס' הנ"ל וכפי מה שהסברתי דאם חייב בשמירתו נקרא בית הנפקד גם בית המפקיד ודווקא בהקדש הואיל ואינו חייב בשמירתו לא נקרא בית האיש דממעטי' מבית האיש ולא מבית הקדש דלא נקרא ביתו וא"כ א"ש ומוכח כר' יונה שם דהמפקיד עובר וקרי' בי' תשביתו שאור מבתיכם שהבית של המפקיד ולכל הפחות כבית השותפין והח"צ בתשובה סי' קל"ט כ' ליישב דברי ה"ר יונה בפשיטות ולי נראה כנ"ל להסביר עפ"י תוס' הנ"ל

ג) והנה המעיי"ח הקשה למ"ד בפ' השואל דאבידה בש"ש חייב חייב וילפי' מק"ו מגניבה דהוי יותר קרוב לאונס א"כ מנ"ל בש"ח דפטור מאבידה ונראה לענ"ד מסברא הא כל שומר שמשמר כראוי ראוי' שיהי' פטור רק חידוש שחדשה התורה בש"ש אבל בש"ח כיון דלא כתיב בה חיוב ממילא פטור וגם גניבה דפטור לא איצטרך קרא אלא דקרא חיובא אתי לאשמעינן אבל הא דפטור זה ממילא שמעינן כיון דלא כתיב חיוב וא"כ ממילא באבידה ג"כ פטור

ד) וכבר כתבתי בעבדים ושטרות וקרקעות והקדש ונכרי אין בדין שומרים ולדעת הרמב"ם אפ"ה חייב בפשיעה כיון דהוי מזיק בידים לדעת בעל מנחת חינוך דווקא בעבדים ושטרות וקרקעות כ' כן אבל הקדש ונכרי אפילו בפשיעה פטור ואם קנה מידו לחייב עצמו כדין שומר גם בעבדים ושטרות וקרקעות חייב וכבר כתבתי למעלה דלענין הקדש כ' התומים דלא שייך קנה מידו דקיי"ל דק"ס בכליו של קונה והקדש לא מצי מקנה ובקצוה"ח הקשה דלענין הקדש נימא דלא בעי קנין דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי והוי כמסר לי' ולענ"ד מצד אמירה לגבוה הוי כנדר ליתן אם נאבד או נגנב לשלם להקדש אבל לא נשתעבדו נכסיו ואם מת אין היתומים צריכין לשלם והוא עצמו יכול למיתשל עלה וא"כ לא צריך שבועה ואיכ"ל דנאמן במגו דאי בעי מיתשל עלה וא"כ אין לו דין שומרים

ה) והר"ן בפ' שבועות הדיינים כ' דהא דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות היינו שאין נשבעין שלא פשע או שלא שלח בו יד אבל שבועה שאינה ברשותו נשבעים וזה דעת הראב"ד והש"ך בחו"מ סס"י ס"ו ר"ל דלראב"ד הוא שבועה דאוריי' וצ"ל דאין מגלגלין וקשה דקיי"ל גלגול שבועה מה"ת ובב"מ דף נ"ח ע"א תניא משנתרמה התרומה נשבעין לגזברין ופי' בד"ה נשבעין לגזברין שבועה שלא פשע נראה דס"ל כש"ך הנ"ל וא"כ קשה כנ"ל ועכ"ח צ"ל דמיירי שיש עדים שנגנבה וכן משמע הלשון נגנבה דידעינן שנגנבה וא"צ לשבע אלא שלא פשע ולפי"ז הי' קשה שם בסוגיא דמאי פריך אמאי נשבעין בהקדש הא איכ"ל להראב"ד הנ"ל דמיירי בשבועה שאינו ברשותו ונראה דלענין הקדש גם הראב"ד מודה לאביי דס"ל בב"מ דף ו' דהא דלא אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא הוא דווקא היכא דאיכא חשש ספק מלוה ישנה אבל זה שייך בהדיוט אבל בהקדש אפי' אי משכחת לה מלוה ישנה מ"מ הרי איכא איסור מעילה דחמיר מגזילה בוודאי אמרינן מיגו דחשיד אפשר אפי' לרבה אפי' נימא דאם יש לו מלוה ישנה הוא מורה היתר לעצמו ויקח מן ההקדש מ"מ מלוה ישנה אצל הקדש לא משכחת אלא באותן שנוטלין שכרם מהקדש בזה שייך לאחר שנתרמה אבל קודם שנתרמה התרומה דעדיין שייך ההיזק לבעלים וא"כ לא שייך דמורי היתרא מיהו כל זה אם קאי על שבועה שאינו ברשותו אבל אי קאי על שלא פשע הרי כ' הר"ן בסוגיא דקציצה דשבועת השומרין שייך דאומר בדדמי לכך רמי התורה שבועה עלה וע"כ מיושב קו' הר"ן על הראב"ד ושפיר פריך הש"ס כיון דבהקדש עכ"ח בשבועה שלא פשע מיירי זה שבועת השומרין דממעטי' מרעהו וא"כ אמאי נשבעין ופריך שפיר

ו) ולענין מעות עניים ג"כ קיי"ל דאין בדין שומרים דילפינן לשמור ולא לחלק לעניים אא"כ הי' לעניים דבר קצוב ועיין ברמב"ם רפ"ה משאלה דכ' ממון עניים טעמא דפטור משום דהוי ממון שאין לו תובעים וביו"ד סי' ס"א סעי' ט"ו קיי"ל משום אין לו תובעים חייב לצאת ידי שמים וא"כ לכאורה חייב לצאת יד"ש גם בממון עניים מיהו נראה דגם לצי"ש פטור דהסמ"ע בסי' שנ"א כ' דלכאורה הי ראוי לחייב חדא מצד הנותן וחדא מצד המקבל וע"ז אמרי' ב' טעמים מצד הנותן פטרי' משום דכתיב כי יתן לשמור ולא לחלק ומצד המקבל משום דאין לו תובעים וא"כ לא נתחייב לשום אדם שמירה וממילא פטור אפילו לציד"ש דהרי לא הזיקו בידים אפי' פשיעה דחייב להרמב"ם כ' הש"ך בחו"מ סס"י ס"ו דלא חשוב ממש מזיק אלא מצד שומר ובזה מיושב היטב קו' הל"מ שם על הרמב"ם דאמר והציל עצמו בממון פדיון שבוים פטור משום דאין לך פד"ש גדול מזה והקשה הלח"מ תיפוק לי' משום דהוי ממון שאין לו תובעים ולהנ"ל א"ש דאי משום ממון שאין לו תובעים הי' חייב לצאת ידי שמים כיון דהזיק הממון בידים ולכן הוצרך משום דאין לך פדיון שבוים גדול מזה ויש ראי' מכאן נגד הפר"ח ביו"ד סי' ס"א סט"ו

ז) וכל הנ"ל דחייבים השומרים או ש"ח או שומר שכר או שואל היינו באין בעליו עמו אבל אם בעליו עמו קיי"ל דפטורים ודווקא אם שאל הבעלים או בתחלה קודם שמשך החפץ או שהי' תרוויי' בהדי הדדי והמהר"ם לובלין ר"פ השואל הקשה על הא דפריך שם דף צ"ד ע"ב דאיך משכחת לה בהדי הדדי הא לפמ"ש התוספת בד"ה פרה הא דאמרי שתלא טבחא ואומנא דווקא בעידן עבדתיי' מתחיל שיהי' מושכרין לבעלים א"כ הא משכחת לה שפיר תרוויי' בהדי הדדי ותי' דא"א לצמצם ולפי"ז לכאורה קשה לפמ"ש התוס' בחולין כ"ח ע"ב בשם רבינו שמעיהו דהא דאמרי' דא"א לצמצם היינו דווקא שאין אנו יודעין אם הוא מצומצם אבל אפשר דהוי מצומצם ומהני לפעמים משום ס"ס וא"כ ה"נ הוי ס"ס חדא דילמא הי' שאילת הבעלים קודם וספק שמא הי' בהדי הדדי דג"כ פטורין ואינו חייב רק אם שאילת הבעלים אח"כ וא"כ מאי פריך שם הא שפיר משכחת לה דנשאלו הבעלים בהדי הדדי עמו משום דהוי ב' צדדין לפטור וצ"ל דעיקר קו' מדקתני עמו משמע עמו ממש כוודאי ועכ"פ לפי"ז לדעת רבינו שמעיה אם הי' במקום שא"א לצמצם ג"כ מקרי שאלה בבעלים ופטור השומר רק לאידך תירוצים של התוס' שם דא"א שיהי' מצומצם אלא או שהוא קודם או שהוא לאחריו וא"כ עדיין מידי ספיקא לא נפקא וא"כ השומר עדיין פטור משום דהוי ספק והמע"ה וא"כ קשיא לדברי מהר"ם הנ"ל וצ"ל ג"כ רק דלשון עמו לא מדויק אבל לעולם לדינא גם המהר"ם לובלין מודה בכה"ג פטור השומר מספק: מצוה נח ומ"ע כ"ז להרמב"ם ולהרמב"ן מצוה נ"ג ומ"ע כ"ו

לדון דין טוען ונטען שנאמר על דבר פשע וגו' אשר יאמר כי כי הוא זה ומזה למדו חז"ל דמב"מ חייב שבועה ומכאן למדו קרקעות עבדים ושטרות לענין שבועה וכפל והנה הרמב"ם והרמב"ן מנה זה למ"ע בפ"ע והמעיי"ח כ' למ"ד אין עירוב פרשיות כתיב כאן וקאי על ד' שומרין וגם אפי' אי עירוב פרשיות כאן אלא דמפרשי' כפי' ר"ת בב"ק ק"ז דגם בטענת שומרים בעי' הודאה במקצת כיון דקאי גם על שומרים אינו מ"ע בפ"ע עיי"ש ולענ"ד לא נראה כן דלכ"ע שבועת השומרים דלעיל ילפי' מן קרא שלפ"ז דכתיב ונקרב בעל הבית גז"ש קריבה קריבה שישבע אלא דמהתם אכתי לא נוכל למילף מודה במקצת ואין טוען טענת גניבה או אונסין דיש לחלק בשלמא טענת שומרים דאיכא דררא דממונא דידענו דבא לידו וגם יש לחוש לבדדמי לכך חייבו התורה שבועה וכמ"ש הר"ן ר"פ כל הנשבעין אבל בטענת מב"מ דאיכא כפירה והודאה וגם איכא קצת מיגו דכ"ה וליכא דררא דממונא על מה שכפר הו"א דלא מחייבים שבועה בא הכתוב ולימד דין חדש על כל דבר פשע אפי' אינו שייך בדדמי אלא פשיעת כפירה וגם אין כאן וודאי דררא דממונא שהרי כופר במקצת שלא הי' דברים מעולם ואפי"ה עד אלקים יבוא דבר שניהם דהיינו לשבועה דקאי על קרא שלפני' דכתיב ונקרב בעה"ב לשבועה וגו' וא"כ הוא מ"ע בפ"ע לכ"ע אלא דקרא מסיים אשר ירשיעון אלקים זה קאי שוב על טענת שומר דנגנבה והוא עצמו גנב ואמרי' סוף מס' סנהדרין מאן רשעים גנבי והיינו דקאמר אשר ירשיעון אלקים דאם ימצא הב"ד שהוא