מהר"ם שיק אורח חיים רלא

רבנן לא שייך לא עשה ולא כלום כיון דמה"ת חל המכר. הרי יש כמה נפ"מ בין דאורייתא לדרבנן. ואני מסופק דאפשר בהקדש דילפינן דתופס דמיו דשווי' הקדש דמים. גם בקדושת הגוף. אי מושכחת לה מכירה תופס דמיו. ואיך אמרו דלא עשה ולא כלום ועל כרחך דאין המכר חל כלל והוי מקח טעות. וא"כ אפילו נימא דלר"ש דס"ל קדשים שחייב באחריותן חשיב כשלו דהוי גורם לממון. ואפשר למוכרו מכל מקום אין הדמים שלו אלא של הקדש: ועכ"פ לכתחילה אסור למכור דבר של הקדש לצרכו דבקדשי קדשי' אין לבעלים שום חלק ואסור עליו בהנאה ולאחר שחיטה באכילה והם נכסי כהן. אלא מתוך שמועילים לו לפטור אותו מחיובו חשובים כנכסי שלו ג"כ דהוי גורמים לו תועלת וא"כ שפיר כ' החכ"צ הנ"ל. דבוודאי בס"ת וכיוצא בו דרשאי למכור והממון שלו ואם גזלו ממנו או הזיקו לו בוודאי מחוייבין לשלם לו דמי שוויין אבל בשור של עולה אפילו לר"ש כיון שאינו שלו אלא לענין זה שמועיל לו לפטור את עצמן בו בכה"ג הוא דאמרינן כיון דיכול לפטור את עצמו בעולת העוף אינו צריך לשלם לו. אלא דמי עולת העוף דמה שהפסיד מצוה מן המובחר הא קי"ל דמצות לאו ליהנות ניתנו: ובזה אמרתי להסביר הטעם למה מעיקרא הי' רבא מסופק והדר אסיק דא"צ לשלם אלא דמי עולת עוף והוא דאפשר לומר דזה תליא אי מצות ליהנות ניתנו. והמל"מ בפ"ה מאיסורי מזבח דין ט' הקשה על הרמב"ם. דכ' דעשה עבירה ומביא נסכים מדבר שאסור בהנאה והקשה הא מצות לל"ת. ומזה יש להוכיח דס"ל להרמב"ם דדווקא במצוה של עצמו אמרינן מצות לל"נ אבל דבר של מצוה. שנתחייב ליתן לאחר וממשכנין אותו עליו בכה"ג כיון דע"י האיסור הנאה נפטר מן המשכון בוודאי חשוב הנאה וכן מצאתי אח"כ בדברי מרן זצ"ל. ולפי"ז אפשר לומר. דרבא בר"ה דף כ"ח מתחילה הי' סבר מצות ליהנות ניתנו. ולבסוף מסיק מצות לל"נ ולכך גם האי דב"ק דף ע"ח בגנב שור של עולה מעיקרא מספקא לי'. כיון דהוי מצוה כהנאה ולבסוף דס"ל לאו הנאה רק דממשכנין אותו וממילא כיון דיכול לפטור עצמו בעולת העוף אינו חייב יותר רק עולת עוף. ובזה מיושב הרמב"ם דלא הביא זה כלל משום דסמך על הא דפסק מצות לל"נ. ובלא"ה לפי מ"ש לעיל בשם הראב"ד דהעיקר האיבעי' הוא לדעת ר"ש דס"ל קדשים שחייב באחריותן הם כשלו. וממילא לדידן דלא קי"ל כר"ש אין מקום להאיבעי'. ולא הוצרך הרמב"ם להביאו: ומ"ש מעלתו דבגונב שור של הקדש יוכל להחזירו. ע"י שיקריבו לשם בעליו דאמרינן בב"ק דחוזר הקרן לבעליו. לא אדע מה תועלת יש בזה. אם רוצה להשיב יכול להשיב עד הבעלים גופייהו ואם אינו רוצה הרי גם בשחיטתו לשם בעליו. אינו נשאר שלו אדרבה לדעתי שאפילו שוחט לשם בעליו אינו מקיים מצות השב. דהרי בעי' והשיב את הגזלה אשר גזל. ואמרינן כעין שגזל יחזיר וכ"ש למ"ד סוף ב"ק דהשבה בעי' דווקא לדעת ואם נימא דאינו מקיים מצות השבה אפשר דלא עלה לבעלים כלל דהוי מצהב"ע למ"ד ביטלו ולא ביטלו במכות דף ט"ו. דס"ל דבשעת ביטול העשה הוא גמר העבירה וא"כ להוי מצוהב"ע. מיהו איכ"ל דגונב מן ההקדש. לא שייך זה. דהרי ילפינן מוגונב מבית האיש אבל לא מבית הקדש: אבל לר"ש דס"ל. דקדשים שחייב באחריותן הם ברשות הבעלי'. וא"כ מבעלים גזל ולא אמרינן כל היכא דאיתא בי' גזא דרחמנא איתא לר"ש. וא"כ יש בו מצות השבה לאו הניתק לעשה. וא"כ אי שחטן אפילו לשם הבעלים. מ"מ לא השיב הגזילה כאשר גזל. והי' מבטל העשה של והשיב בשעת שחיטה והוי מצוהב"ע ואיכ"ל דלר"ש לא חזרה קרן לבעלים ודין זה צ"ע. אבל מ"ש מעלתו טעם זה דיוכל להקריב לשם בעלים למעליותא זה בוודאי אינו. ועכ"פ נראה לי דדברי החכ"צ נכונים דדבר שיוכל למכור והמעות שלו. הוי ממון גמור והגוזלו והמזיקו בוודאי חייב לפי שוויו. אע"ג דהשיווי בא מכח חשיבת האדם. כמו ברב כהנא הנז"ל ובין ע"י המצוה וכיוצא בזה כן נראה לפי ענ"ד ועיין בשו"ת מהרד"ם. תשובה ש"ל עוד להנ"ל וע"ד אשר פלפל במתנה ע"מ להחזיר אם ג"כ לדעת המר"ם מינץ דפסק דבגזל א"צ לשלם רק כפי אתרוג הכשר למצוה ולא אתרוג מובחר אם גם במתנה ע"מ להחזיר הדין כן. ולפי ענ"ד נראה דאינו מקיים בזה התנאי דהנה כבר כ' בתה"ד בסי' שמ"ה והובא בקצוה"ח ובנתיבות בסי' רמ"א דכל זמן שהחפץ בעין. אינו מקיים אם מחזיר הדמים. אפילו בשאר דברים וכ"כ באתרוג דע"מ שתחזירהו לי משמע החפץ עצמו כל זמן שהחפץ בעין ואעפ"י דקי"ל דחזרת דמים מהני דאנן אמדינן דעתו דהנותן. דכיון דהדבר אינו בעולם, ואינו מפסיד עי"ז שנותן לו הדמים. ולכך אמרינן דחזרת דמים מהני מצד אומדן הדעת ולכך באתרוג. כ' הרא"ש בפ' לולב הגזול דאדרבה דאומדן דעת הוא דרוצה דווקא באתרוג ובאמת לא מהני חזרת דמים. ועכ"פ כיון דרק מצד אומדן דעת הוא. אם נותן לו פחות מדמיו נהי דיכול לקנות עבור אותן דמים אתרוג שיוכל לצאת בו. ואיכ"ל דאתרוג בכה"ג לא גרע משאר מתנה ע"מ להחזיר דמהני דמים וה"ה שוה כסף דג"כ הוי כנותן לו דמים.. מ"מ אם הוא פחות משיווי האתרוג הלא גם בשאר חפצים מסתמא לא אמרינן. דיש אומדן דעת דאפילו אם נותן לו פחות מדמי שוויא. דמהיכי תיתי הרי הוא התנה שיחזור לו אותו דבר עצמו ודי לן לומר דאם נותן אתרוג שדמיו שווים ממש כשלו. או בשאר דברים נותן לו דמים ממש. אז אמרינן אומדין דעתו דניחא לי' דלא יהא זה נהנה וזה לא חסר דהוי מדת סדום אבל אם אינו נותן לו רק דבר שיכול להיות לו להועיל ע"י הדחק או כיוצא בזה ליכא למימר דיש אומדן דעת דניחא לי': ובאמת גם על דברי מרן זצ"ל בתשובת חת"ס חחו"מ סי' קל"א. שכ' בפשיטות דגם באתרוג אם מחל התנאי מהני הי' קשה זה דבשלמא שאר התנאים יכול למחול דהוי רק לרווחה בעלמא אבל בדבר שהוא לצעורי אמרינן שם בגיטין דף ע"ה. דלא שייך מחילה כיון דלצעורי' קא מכוון וא"כ ה"נ אם צריך הוא לצאת בו ומקפיד דייקא על אותו אתרוג גופי' למה באמת יועיל מחילה. לומר דהוי כאלו אמר התקבלתי וצ"ל כיון דאפשר לקנות אתרוגים בדמי שוויין ועל הדמים אפשר לומר דמהני מחילה דמהני כאלו אמר התקבלתי: אבל על אתרוג עצמו דלהוי כאלו אמר התקבלתי צ"ע להסביר. ואפשר להסביר קצת. עפ"י סברת הרא"ש בגיטין שם דגם גבי איצטלא אם הבעל מרוצה במעות מועיל אע"ג דהוא כוון לצעורי' דווקא באיצטלא וה"נ גבי אתרוג אם מחל מסתמא יש לו מקום לקנות שם אתרוג או איזה אופן אחר יש לו מקום תקוה שיבוא אתרוג לידו. ובכה"ג מועיל מחילה ועדיין צ"ע בגוף הסברא דיועיל באתרוג מחילה וצ"ע: ותו הרי כבר הקשה הב"ש באה"ע בסי' קמ"ג סעי' קט"ו דהרי נתינה בע"כ ספק אי הוי נתינה וצ"ל עכר"ח הא דאמרינן דבאתרוג לא מהני דמיו היינו מדעתו. וכיון שמדעתו הרי הוי כמחילה ואפי"ה פסק בש"ע בסי' תרנ"ח דלא מהני נתינת דמים והיינו ע"כ מדעתו והוי כמחילה ואפי"ה אינו מועיל. וע"כ מוכח דגם מחילה אינו מועיל ועוד קשה דבאה"ע סי' קמ"ג סעי' ו'. הביא גם דעת הרא"ש הנ"ל דאפילו באיצטלא מדעתו מהני דמים וכאן באו"ח סי' תרנ"ח סתם בש"ע דדמים לא מהני משמע אפילו מדעתו. וע"כ הא דהביא שם דעת הרא"ש הוא רק להחמיר. אבל לא כאן באתרוג דהוי להקל שכבר יצא בלקיחת האתרוג. וע"כ צ"ל דדמים לא מהני באתרוג אפילו מדעתו כיון דהוי להקל א"כ ה"ה מחילה דנמי לא מהני כי חזרת דמים מדעתו הוי כמחילה וצ"ע: ובאמת בהרא"ש בסוכה דף מ"א שכ' דהא דכ' הבעל העיטור. דבאיצטלא לא מהני דמים קשה לכאורה ועיי"ש ברא"ש אות ל'. ולכאורה לפי מ"ש הרא"ש הנ"ל בגיטין דף ע"ד דמדעתו מהני באיצטלא. א"כ הוי אפשר לפרש דבעל העיטור קמ"ל דבאתרוג אפילו מדעתו לא מהני וא"ש לשון בעל העיטור. וע"כ דהרא"ש ס"ל. דמדעתו גם באתרוג מהני אבל לדינא לפי סתימת הש"ע כמובא לעיל דאפילו מדעתו לא מהני גבי אתרוג ומדעתו הוי כמו מחילה ואעפי"כ לא מהני. ומוכח דמחילה ג"כ לא מהני וצ"ע: ונהי דפסקינן שם באה"ע דבמחל כל התנאי מועיל אפילו באיצטלא היינו היכא דהגט בידה דחייל מעכשיו וה"ה הכא אם עדיין הארבעה מינים בידו איכ"ל דמהני מחילה דמוחל לגמרי התנאי. וכאלו לא הי' תנאי אבל על למפרע צ"ע כדלעיל. ואפשר דגם כוונת מרן זצ"ל שכ' דמהני מחילה. וכן איתא בספר מקור חיים על ה"פ סי' תמ"ח דבע"מ להחזיר מהני מחילה דמשמע שם דאפילו באתרוג: היינו במוחל לגמרי את התנאי. ומכאן ואילך הוא שלו. ואינו צריך לעשות קנין חדש ואע"ג דאינו מועיל על למפרע. מ"מ כיון דהקנין הראשון על אחר מחילת התנאי לא חשיב קנין פירות מיהו גם בזה מובא שם באהע"ז ב' שיטות וצ"ע: והנה כבר הוכיח בנתיבות המשפט סי' רמ"א דלא כקצות החושן וכן הסכים מרן זצ"ל דבע"מ להחזיר צריך להקנות לבעלים מחדש. וכדברי הרא"ש והריטב"א. ואני הקשיתי דברי הריטב"א אהדדי דבריטב"א שהביא הנמוק"י נראה דלא כנתיבות דקנין לזמן נמי מקרי שלכם, וא"כ קשה מדברי הריטב"א והקצוהח"ש הביאו דבקידושין דף ו' כ' בהדיא כהרא"ש ויותר מזה מבואר נמי כן בדברי הריטב"א בסוכה דף מ"ו גבי לא ליקנא אינש לולבי' לינוקא וכו'. ובשעה"מ פ"ג מהלכות זכי' דין ז' הביא ג"כ דרבינו ישעי' לא ס"ל כהרא"ש דבעי הקנאה שיחזור ויתנו לו במתנה והביא בשם דברי אמת שהביא שגם הרשב"א סובר כן ועיי"ש וא"כ דברי הריטב"א סותרין: ונראה לפי ענ"ד דס"ל להריטב"א דבוודאי קנין לשעה גוף ופירות למ"ד יש ברירה מקרי שלו. והיינו אם גם לחברו. אין לו