מהר"ם שיק אורח חיים ק

ספק חייבין ולכך אין נהרגין ולהכ"מ משמע דאפילו ליהרג הם ראויים יעויי"ש. וא"כ מבואר דב"נ חייב מספק: ולפענ"ד אדרבה מהתם יש ראי' לדברי דבפ"ד ממס' ידים משנה ד'. דפליגו ר"ג ור"י בגר עמוני. הקשה התוס' יו"ט מאי טעמא דר"ג. ולי נראה דביבמות דף ע"ו כ' התוס' בד"ה מנימון דגם מהיושבים שם מעיקרא נשארו וכן כ' בפי' בר"ש פ"ד מס' ידים מ"ד וכן כ' הרמב"ן והרשב"א בחי' שם ביתר ביאור ועל כל א' יש לומר כאן נמצא וכאן הי' ורמב"ם דייק בלשונו דבני ישמעאל נתערבו בבני קטורה ותוס' בשבת דף מ"ב ד"ה נותן כתבו מלשון חמין לתוך צונן משמע דהצונן מרובים וה"נ משמע לי מלשון הרמב"ם וזה נראה לי טעמא דר"ג דטעמו משום כאן נמצא. ואע"ג דמיירי בבנים. מ"מ שורשם והבן ניתח מהאב וכעין דאמרי' בהיפוך מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה. ואמרינן דחלק שממנו נעשה ונולד הי' כאן מעיקרא ואע"ג דידעי' דגם מעלמא באו לכאן מ"מ כל אחד אוקי אחזקי' כמו בב' שבילין. ועוד נראה דבמילה החיוב נמי על הב"ד דבפ' מילה דקאי נמי על בני קטורה כתוב הלימוד על ב"ד. ובב"ד הוי תרתי דסתרו וספק להחמיר כמ"ש הפ"ח בסי' ק"י. אפילו בבאו לשאול על כלם חייבין וכאן הוי כמחבואה בכתובות דף כ"ז עיי"ש בר"ן דאסור: ור"י. סובר כיון דנתגייר וכקטן שנולד דמי אין לך פירש גדול מזה. ובתוס' חדשים הקשה. דנגזור שמא יקח מן הקבוע ודבריו קשים קצת יעויי"ש ולפענ"ד דגר לעולם חשוב פירש משום דכנולד דמי. ושוב בא ר"ג מכח ס"ס שמא כבר שבו וס' לא נגלה וכעין שכ' התוס' יבמות שם ועכ"פ מלשון הרמב"ם דדייק דבני ישמעאל נתערבו בבני קטורה נראה דבני קטורה נשארו במקומן ואיכא חזקה דכ"ל וכאן היו ולכך דייק הרמב"ם כן דדווקא בכה"ג אלא דלענין הריגה פליגו המל"מ והכ"מ לדעת הכ"מ אפילו הריגה חייבין ע"י החזקה הזאת. אלא משום דמילה אינו מז' מצות ומטעם הנ"ל גם קושיות השאגת ארי' סי' מ"ט שממנו הוכיח הנוב"י מהדו"ת חאהע"ז סי' מ"ב דבב"נ לא אזלינן בתר רוב: לא קשה לפי ענ"ד אמנם לכאורה קשה לי מהא דאמרינן בסוטה דף כ"ט ע"א דר"ג רמי וכו' דכל טהור יאכל בשר משמע וודאי טהור דהתורה על וודאי נאמרה. ומזה תי' הח"ד בסי' ק"י שיטת הרמב"ם וא"כ ה"נ בסנהדרין דף נ"ו דדרשינן אכול תאכל ולא אבמה"ח. ופרש"י אכול היינו דבר העומד לאכילה וכיון דהתורה על הוודאי נאמרה משמע וודאי אין אבמה"ח זה תאכל. אבל לא ספק: ונראה לי דלא קשה דהנה התוס' שם הקשו הא בלא"ה כל בשר אסור לאדה"ר ותי' דכשהומת או נעקר ע"י אחר שוב אינו אסור וא"כ כשיש כאן אבר הנמצא ואינו נודע אם נתלש מחיים או לאחר מיתה הוי לי' חזקת איסור כיון דעד השתא וודאי הי' אסור ואיכא חזקה והוי כוודאי איסור ולכך ספק אסור משא"כ לדידן: למ"ד לאו לאברים עומדת לא הי' בחזקת איסור וספק שרי ובזה י"ל היטב דברי הרא"ם שהביא המהרש"א בסנהדרין דף נ"ט ע"א שכ' דכיון דהותר לנח בשר הי' צריך קרא אחרינא לאסו' אבמה"ח משום אך בשר בנפשו והקשה המרש"א דבש"ס לא משמע כן ולהנ"ל א"ש דהרא"ם איכ"ל דקאי אי לאו לאברים עומדת ולכך כיון שנשתנה הדין דמיעקרא גם ספק אסור והיינו קרא אכול תאכל ולנח הותר הספק והותר במקצת ולכך צריך קרא בפ"ע אבל הש"ס איכ"ל דקאי למ"ד לאברים עומדת וכיון דמחיים הי' אסור משום אבמה"ח והשתא מספקא איכא חזקה. ועכ"פ לפי האמור נראה דספק אבמה"ח לב"נ תליא בפלוגתא דלפי מ"ש הלח"מ בפ"ה ממ"א דין ה' דהרמב"ם פסק כמ"ד לאו לאברים עומדת וספיקא שרי' לב"נ כן נראה לפענ"ד: ועתה נבוא לפלפול השני דכבר כתבתי דנראה דמוכח דגם בב"ל אזלינין בתר רוב בין להקל ובין להחמיר שכן כתב מרן הגאון זצ"ל ושכן מוכח מהא דדרש ר"ע בסנהדרין דף נ"ח דעל כן יעזוב איש את אביו היינו אשת אביו ודלמא לאו אבוה. ושדחה הנוב"י דלחומרא צ"ע ומעלתו נ"י תי' דמשכחת לה בהיו חבושים בבית האיסורים ותמהני עליו. הרי מוקי הש"ס בסנהדרין דף נ"ח הא דאמר ר"מ כל שישראל ממיתין עליו ב"נ מוזהרין עליו כר"ע והרי בישראל ממיתין אפילו לא היו חבושים. וכך מוזהר ב"נ עליו וכן יש להביא ראי' מהא דדרשו שם דב"נ מצוה על העוברים. מקרא דשופך דם האדם באדם דמו ישפך ודלמא לאו בן קיימא הוא ואף דהרמב"ם בפ"ט ממלכים דין ד' כ' דעל הטריפה חייב. מ"מ בנפל וודאי פטור ואיך חייב על העוברים. וע"כ משום רוב: ולפי האמור דב"נ חייב על הרוב מקרא דיעזוב את אביו. ומוכח מזה ממילא דה"ה דאזלינין אצלו בתר חזקה דהרי הירושלמי שפסק הרמב"ם בפ"א מא"ב דין כ' יליף מאביו חזקה ושמעתי מפי מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל דהירושלמי לא פליג אש"ס דילן דיליף מכאן רוב והיינו משום רוב בעילות אחר הבעל אלא דזה גופי' מנא ידעינין דרוב בעילות מן הבעל היינו מכח חזקה שכך הוא הדרך ונהי שאין כל החזקות שוות. מ"מ שורשן דאין ספק מוציא מידי וודאי וכבר כתבתי לעיל דמאכול תאכל משמע וודאי היתר אבל ספק אסור. ומאך בשר בנפשו משמע בהיפוך. מכח דאזלינין בתר חזקה דמעיקרא כמש"ל ובלא"ה כל עיקר החזקות הלממ"ס או מגילוי מלתא. דהרי גם בממון אזלינין בתר חזקה וקימ"ל דממון מאיסורא לא ילפינין כדאמרינין בכמה דוכתא וגם אין כל החזקות שוות. וע"כ או משום הלממ"ס או דהוי גלויי מלתא בעלמא וגם באיסור לא צריך קרא אלא על חזקה דאיתרע כעין נגע. וגם בסדרי טהרה מצאתי בסי' קפ"ה כעין תירץ מרן הנ"ל: ולפי ענ"ד גם מדברי הש"מ ספ"ק דכתובות שהביא פר"מ נ"י שכ' שאין לגוי חזקת ממון לפי דיוק לשונו אין כוונתו דבגוי לא אזלינין בתר חזקת ממון דזה אינו ממשמעות לשונו אלא כוונתו נראה כעין שכתב מרן הגאון בחת"ס חיו"ד סי' כ"ה ובהרבה תשובות דחזקת אינו זבוח אינו יכול לגרום לחוש שמא במקום נקב קא שחיט כיון דשחט כדינו אדרבה רוב בהמות הם בחזקת שהם ראויין לזביחה. ה"נ נהי דיש לו חזקת מרא קמא. וחזקת ממון מ"מ הוא ג"כ מחזקה זו מכח רוב גוים שאם יזיק בהמתו לבהמת ישראל יתחייב נזק שלם. וכיון שבמעשה ההיזק אין ספק שבוודאי נעשה המעשה ההוא וספק ישראל אדרבה אתחזק מכח הרוב דאם יזיק יהא חייב וע"כ לא אמרינין בספק לרדיא. לא אזלינין בתר רוב. אלא בתר חזקת ממון דשם הספק נולד במעשה המוציא החזקת ממון משא"כ שם בניזק דבוודאי נעשה המעשה. והיינו כעין תי' הר"מ בר שניאור בריטב"א עירובין ריש דף ל"ו יעויי"ש זהו הנראה לפי ענ"ד כוונת הש"מ וא"כ מדבריו מוכח דאם הי' חזקה גם בגוי אזלינין בתר חזקה ותי' זה דש"מ הוא מהרמב"ן והרא"ה ורשב"א וריטב"א ומזה נ"ל ראי' דבגוי אזלינין בתר רוב ובתר חזקה כמ"ש. ולפי מ"ש נראה למעלתו ני' דבכה"ג לא אזלינין בתר רוב להקל וגס ספק אסור או חייב. א"כ גוים בזמן הזה שנתערבו יהיו חייבים במילה. דדלמא מבני קטורה נינהו ובש"ע יו"ד סוסי' רס"ג פסק דאין למול לגוי שלא לשם גירות ואמאי הא מחוייב הוא: ולפי האמור למעלה לענין ספק שכ' פר"מ נ"י להשיג על הרי"ט אלגזי בפ"ג דבכורות שכ' בבכור בהמה טהורה בגר שנתגייר וספק אי קודם לידה איכ"ל דלכ"ע תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו עפ"י דברי הש"מ הנ"ל דקודם גירות שהי' גוי לא הי לו חזקת ממון ומעלתו נ"י השיג עליו דלמה לא יהא לגוי חזקת ממון הרי גזל גוי אסור וע"כ טעם הש"מ. דבגוי לא אזלינין בתר חזקת מרא קמא דבישראל ילפינין לה מקרא אבל חזקת תפיסה אית לי' מיהו חזקה זו אינו מועל נגד הרוב וזה שייך שם בגוי משא"כ בגוונא דהריט"א הנ"ל. דמיירי בגר אינו שייך חילוק זה וראי' מרמ"א סוסי' שט"ו דמשמע דעל כל גווני הביא דתקפו מוציאין אותו מידו. וגם האי דגר איתא שם ואם אמנם בכוונת רמ"א נכונים דברי הדר"ג נ"י אבל מ"מ אפשר לומר כהריט"א לפי דרכו ולפימ"ש לעיל בכוונת הש"מ גם בגר וודאי נעשה המעשה המפקיע והספק בא רק מצד אחר ובכה"ג לא אמרינין אוקי אחזקה ובגוף הסברא לחלק בין חזקת מרא קמא לחזקת תפיסה. איתא ג"כ בקונטרס הספיקות לאחי הקצוה"ח בכלל א' מיהו כללא דכייל דחזקת תפיסה לא מהני נגד הרוב אית בי' פלוגתא ובקיצור ת"כ אות קכ"ג כ' בהיפוך ובש"ש שמעתתא ד' פליג ומשמע שם דחזקת תפיסה בהיתר גם הוא מודה ואין כאן מקומו: ועכשיו באתי להעיר עוד על הפלפול הג' שאני כתבתי, דבגוי אזלינין בתר אומדנא ולכך רוב הוא סברא חיצונה וכ' פר"מ מנא לי דבגוי סגי אומדנא גם בב"נ בעי ע"א וכדמות ראי' מרש"י פ' נח וירד ה' לראות ללמד לדיינים שיראו ועוד אפילו אזלינין בתר אומדנא אין רוב דהיינו דנלך בתר שנים או רוב המזכין או המחייבין סברא דהרי לפעמים א' המתגייר הוא חכם וחריף עכ"ד בקיצור הנה לדעתי בוודאי מועיל בב"נ אומדנא דמוכח וכ"כ הטו"ז בסי' צ"ח סק"א דהיכא דלא בעינין עדות אלא ע"א ה"ה דסגי בשאר הוכחה וכן מוכח דהרי בע"א חששו שאומר בדדמי כדאיתא ר"פ האשה רבה. וא"כ בב"נ דסגי בע"א על כרחך אפי' באומדנא סגי וזה בתחילת הדבר וכן בדיינים הקב"ה לא נתן התורה אלא לעמו ישראל ואע"ג דגם ב"נ מצווה על הדינים לא ביאר להם הדינים אלא כפי נימוסי המדינה החקוקים ועפ"י שכל אנשים ואומדן הדעת והם מצווים שלא להטות משפט וכיוצא וכנראה מדברי הרמב"ם בפ"ט ממלכים: ובאמת הרמב"ן בפי' התורה פ' וישלח כ' דגוף הדינים נמי נאמר להם וכן מוכח לכאורה מסנהדרין דף נ"ו ע"ב מדמדמי דין ב"נ לדינים שנאמרו במרה וגם לרמב"ן קשה דלפי מ"ש שם בפ' וישלח אין דיני ב"ל לכל הדברים כדיני ישראל מיהו לפימ"ש הרמב"ן בפ' בשלח גבי מרה א"ש דגם שם אין הכוונה דווקא על