מהר"ם שיק אבן העזר צז

ובלא"ה כיון שכבר הוכחתי מש"ס ב"ב דף קכ"ז ע"ב דהיכא דאינו חזרה גמורה אלא כעין מפרש דבריו בוודאי נאמן וא"כ הה"ד אם פירשה דבריה שאמרה טמאה אני משום שהי' לה ספק כתם או הרגשה ואח"כ נמצא שמראה כשר הי' היתה נאמנת. שוב נאמנת מצד מיגו לומר ג"כ ששיקרה וזה אפשר כוונת האיבעי' בטמאה אני לך אי בעי' אמתלא הואיל ויש לה מיגו הנ"ל וכעין שכ' המהרש"א. ואע"ג דהנמוק"י ב"ב שם כ' דאינו מועיל מיגו לחזור מדבריו דכיון שהגיד שוב א"ח ומגיד אפילו במיגו דאין דיבור אחר דיבור. היינו לסתור דבריו לגמרי אבל אמתלא בכה"ג מועיל כדמוכח מהתם. ואין סתירה לדברי מדברי הרמב"ם בסנהדרין פט"ז שכ' דאם ע"א העיד שזה חתיכת חלב ואכל אח"כ איש אחד ממנה בהתראה דחייב. דכל זמן שלא חזר הוי בחזקת שאמת דיבר ושפיר מקרי התראת וודאי וכמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג דמתרין על חזקה כזו

והראי' שהביאו האחרונים בלבשה בגדי נדה אינו מועיל אמתלא דאל"כ למה בעלה לוקה דלמא תאמר ברי לי או אמתלא התם בוודאי תאמר ברי ואמתלא שהרי גם היא עוברת ולא תעביד נפשה רשיעא אבל בדבר שאינו נוגע לעד בוודאי מסתמא בחזקת שלא יחזור והוי התראת וודאי. ועיין בקדושין דף ס"ד ע"ב בתוס' ד"ה רבי שכ' גבי אם אמר יש לי בנים דנאמן היינו כיון שלא חזר קודם מותו אמרי' אין אדם חוטא ולא לו וא"כ הה"ד בע"א דעלמא נאמנתו רק הואיל ולא חזר מדבריו אבל בחוזר ונותן אמתלא בוודאי דמועיל

והנה ביו"ד סי' קפ"ה פסק בלבשה בגדי נדה דאינו מועיל אמתלא ונראה שם דאפילו באינה חוזרת לגמרי מדבריה כגון שאמרה שמצאה כתם ואח"כ נתברר לה שהי' כשר או שהרגישה וסברה שטמאה ואח"כ מצאה מראה טהורה אפי"ה אינה נאמנת דכיון דזה דבר ספק שאפשר להתברר כל כמה דלא נתברר לה מסתמא לא עבדה מעשה המוכיח שהוא אסורה וטמאה ואין לומר שחששה על ביני וביני עד שיתברר דהרי היא עצמה הבעל דבר ואם ירצה בעלה ליגע בה אז היא יכולה לומר לו ולכך אין מועיל אמתלא

ובזה יש לישב קושית הטו"ז בסי' א' והש"ך שם בסי' קפ"ה מהא דטבח שעשה סימן טריפה בכבש דשם אפי' הוא ספק טריפה הרי הוא צריך לעשות היכר שלא יתערב ושלא יכשלו אחרים בו וא"כ אם אמר השוחט אח"כ אמתלא זו שמתחילה הי' לו ספק בו ואח"כ נתברר לו שכשר הי' נראה דהי' נאמן ולכך אפילו אומר שלא הי' לו ספק טריפה אלא שעשה כן במזיד מצד אמתלא אחרת נאמן שהרי המעשה אינו מוכיח ומכריח שיש לו בוודאי טריפה ורק שבדיבורו אמר שהוא וודאי טריפה ושוב על הדיבור יכול ליתן אמתלא כן נראה לישב לפי ענ"ד הק' משה שיק מברעזאווע: סימן פ"ה שפעת חיים ורוב ברכות. מאלקי המערכות. יבואו לראש אהובי ידידי הרב הדיין המופלג בתורה חרוץ ושנון כש"ת מו"ה פייש נ"י בק"ק האליטש יע"א

אותיותיו הנעימים שלוחים אלי ע"י אשתי הרבנית תחי' הגיעוני על נכון כו' ועל אשר בדק לן מעלתו ני' בדין שבא לפניכם באשה שתפסה מעות הנדוניא לעצמה כדי להבריח מבע"ח אשר בא לקחתי הנדוניא עבור החוב שנתחייב לו בעלה קודם הנישואין אי מהני תפיסתה וכ' מעלתו שהדין מפורש בח"מ סי' צ"ז ס' כ"ו שאם עדיין בעין מהני תפיסתה אלא שהתומים שם השיג על הרמ"א והקשה עליו מתשובת הרא"ש ומעלתו כ' דבתשובת הרא"ש דהי' השטר ביד שליש גם הרמ"א מודה כמ"ש בהגהות מרדכי בפ' אעפ"י סי' רפ"ז וגם מה שהקשה משיעבודא דר"נ לא קשה מידי דלא גמר להקנות אלא כדי שתיהנה בתו וכמ"ש במרדכי שם עכ"ל

והנה לפי דברי מעלתו א"כ זה שייך רק אם מעולם לא הגיע המעות ליד הבעל דאז שייך אומדנא זאת כמבואר באהע"ז סי' נ"ג סעי' ד' ברמ"א וא"כ אין זה ענין לנידון דידן שכבר היו המעות ביד הבעל ולפי מאי שהסביר מעלתו לא מהני בכה"ג תפיסה גם לדעת הרמ"א. והאמת שיש בזה ג' חילוקי דינים א') אם המעות עדיין ביד אביה או בידה כמ"ש הבית מאיר בסי' נ"ג סעי' ד' דביד האשה הוי כמו ביד אביה כדמוכח מדין מורדת בסי' ע"ז עיי"ש ומעולם לא בא עדיין לרשות הבעלים א"כ לכאורה תליא זאת בפלוגתא המבואר באהע"ז סי' נ"ג הנ"ל דלר"ת הבעל גם הבע"ח לא יכול לגבות ממנו כל זמן שלא בא ליד הבעל. דר"ת וסייעתו ס"ל דסמכינין אאומדנא דלא נתן אלא ע"מ שתיהנה בתו. וא"כ קשה איך אפשר דהרא"ש פליג על זה הרי הרא"ש ס"ל כר"ת וסייעתו דאזלינין בתר אומדנא

וע"כ נראה דכאן לענין בע"ח לא ברירא כולי האי. האי אומדנא שהרי מושכחת לה שפיר שהי' לבתו הנאה מן החוב שהלוה לו על סמך שיגבו מן הנדוניא כי זנה ופירנסה מן המעות שלוה. ובלא"ה כיון שהיא בחיים ונשארת עם בעלה אין כאן אומדנא וכמ"ש הב"ש בסי' נ"ג סק"י וע"כ לא מטעם אומדנא אתאי' עלה ומה שנרשם במראה מקום מרדכי פרק אעפ"י שם מיירי לענין מורדת ואין ענינו לכאן. אלא שורש דבר זה הוא ממהרי"ו ואעפ"י שס' מהרי"ו אינו תח"י כעת מ"מ עיין בלשון הרמ"א בתשובה סי' צ"ג שהביא דברי מהרי"ו דמסתפק לי' היכא דהנדוניא בעין אלא סברתו כעין שכ' הב"ח בח"מ סי' צ"ו דהמוכר בהקפה ובאו בע"ח אחרים לגבות הוא קודם והביאו ג"כ הב"ש בסי' צ' ס"ק ל"ח

ואע"ג דהצ"צ בסי' קי"ז פליג על הב"ח במה דס"ל דהמוכר קודם מ"מ אין דבריו מוכרחים כ"כ ויש לחלק בין מכירה להלווא' וכמ"ש בצ"צ עצמו בתשובה סי' כ"ד דהלוואה ניתנה להוציאה והוי רק כשאר חוב משא"כ סחורה דנהי דסחורה נמי ניתנה להוצאה אבל המכירה לא היתה לטובת הלוקח אלא גם לטובת המוכר ואדעתא שיהא לו ריוח ואם אין ללוקח מה לשלם המקח בטל כי הוא מקח טעות ואיך יאכל הלה וחדי במעות של אחרים ולכך סובר הב"ח בלוקח סחורה בהקפה דכל כמה דלא נתן לו המעות בעבור' המכירה תלוי' והוי אפותיקי לגבות ממנו קודם לשארי בעלי חובות ודמיא למעות פקדון דג"כ סובר הש"ך בסי' ל"ט סק"ח שאע"ג שהם בעין כיון שהן מותרין ישתמש בהן ורשאי להוציאן בע"ח גובה מהן. והתומים ביאר בארוכה בסוף סי' ע"ג דכל כמה דלא השתמש בהן הם אינם כשלו ואינם משועבדים לבע"ח עיי"ש וכן הוא סברת הב"ח גם בסחורה

ועיין בגט פשוט סי' ק"ב סק"ח שגם הוא לא ס"ל כהב"ח והביא הרבה תשובות האחרונים דפליגו על הב"ח. מ"מ נראה וודאי דאם תפס המוכר הסחורה. סחורה שלו פשוט דמהני דהא הוי דאקני ולוה ולוה ואח"כ קנה וקדם ותפס זכה כדקי"ל בח"מ סי' ק"ד סעי' ה' ואע"ג דלא הגיע עוד זמנו נראה דמהני כדקי"ל בחו"מ סי', ק"ה סעי' ד' דאפילו תוך זמנו יכול לתפוס מיהו אשה לכתובתה מבואר מכאן דאינה יכולה לתפוס דבעודה תחתיו אין כאן זמן גבי' כלל דשמא לא תבוא לכלל גבי' וכמ"ש התומים בסי' צ"ז סעי' כ"ו וע"ז סובר המרי"ו ופסקו הרמ"א הנ"ל דהני מילי היכא דכבר יצא מרשותה ובא לרשותו ואז מעות מקרי אינו בעין וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ע"ט סי' י"א ומחוסר גוביינא ומחיים אינו זמן גבי' אבל כשלא יצא מן רשותה אזי סובר הרמ"א דשפיר יכולה לתפוס עבור חוב שלה דאז הוא אפותיקי שלה

וזה הוא כוונת הרמ"א בסי צ"ז סעי' כ"ו שאם עדיין ברשותה אין בע"ח גובה ממנה והכי מסתבר לפי ענ"ד שהרי מנכסי צאן ברזל אינו גובה משום שבח בית אביה ומה בכך הרי שבח בית אביה שייך אם יקדשנה או אם ימות ועתה אינו זמן גבי' וע"כ כמו שביאר הר"ן בתשובה סי' כ"ב לענין מורדת ולכך מעות מיד שנתן לו הוי רק שיעבוד עליו אבל כלים הם בחזקתה וכ"ש מעות כל זמן שהיא ממש בחזקתה ואם ימות או יגרשנה אינה יכול לדחותה ממנו גם עתה היא בחזקתה ואינה יכול לא למכור ולא לגבות ממנו וממילא פשוט דלא שייך שיעבודא דר"נ ולא קשה מידי קושיא הראשונה של התומי' וזה נראה לפי ענ"ד ברור בטעמו של הרמ"א

ועפי"ז אפשר להסביר ג"כ דינו של הב"ח הנ"ל דאיכ"ל דנהי דלאחר שבא הסחורה ליד הקונה יצאה מרשות מוכר והוי כאלו אינו בעין מ"מ קודם שיצאה הסחורה מרשות המוכר ואעפ"י שכבר קנה הלוקח בהגבהה מ"מ נשתעבדה הסחורה והוי כאלו תפס וקדם וגבה דחצרו קונה לו להיות לו לאפותיקי על חובו ואע"ג שאח"כ יוצא מרשותו לרשות הלוקח והוי לוה ולוה והדר קנה דהדין דיחלוקו מ"מ מקרי שיעבוד המוכר קדים דשיעבוד המוכר הי' כשהסחורה עדיין ברשותו כבר הי' שיעבודו עליו ואז עדיין שיעבוד בע"ח אחר לא הי' עליו וא"כ כשכותב בשטר שזקף עליו במלוה מטלטלי אגב מקרקע שאז גם במטלטלין יש דין קדימה חוב דמוכר קודם מחוב דאחריני. מיהו כל' זה אם קדם וקנה הסחורה ברשות מוכר ע"י הגבהה או ק"ס וכיוצא בו איכ"ל דכ"ע