מהר"ם שיק אבן העזר פג

בזה והובא ג"כ בב"ש בסימן קנז ובפ"ת שם סק"ט ובאמת בדברי מרן ז"ל בחת"ס ח"ב מאהע"ז סימן סח נראה מרהיטת לשונו גם כן דבעינן התנאי בשעת ביאה ומ"מ כבר הראיתי דלאו דוקא בשעת ביאה (עיין בתשובה הקודמת) ובפרט בעם הארץ כמ"ש מעלתו נ"י דהמקדש הוא עם הארץ כי באמת ההמון עם אין מכוונין כלל אז לקנין חדש רק לשם ביאה בעלמא אלא שהקנין נעשה ממילא עפ"י דיני התורה וממילא בכה"ג שעפ"י דיני התורה צריך תנאי הקנין נעשה ע"י התנאי כדינו וכראוי ועפי"ז הי' אפשר להשוות דברי מרן זצ"ל וגם דברי שאר הפוסקים ולחלק בין אדם המדקדק במצות ויודע הדין לבין שאר ההמון עם. מיהו לדעתי כיון שכתב בהגהות רע"ק איגר שגם בתנאי האחרון בשעת היחוד ישבע שנית שהביאה הזאת וכן כל הביאות שיבעול אח"כ לא יעשה רק על תנאי ההוא בכה"ג אפשר דכו"ע מודים דסגי בתנאי כשמזכירו לפני העדים בשעת יחוד ובמקום אחר (עיין בב' תשובות הקודמת) כתבתי עוד סברות בזה

ומה שכתב עוד מעלתו בענין ברכת אירוסין ובעשרה הנה לכתחלה בודאי יש לברך ונהי דהקדושין והנשואין הם הכל על תנאי כבר מבואר בפוסקים וגם אני כבר הארכתי במקום אחר בזה וכתבתי כיון דרוב נשים מתעברות ויולדות ובלא"ה לפי נוסח התנאי שתקנו לנו רבותינו שיש בזה כמה ספיקי ספיקות וקרוב לודאי דמסתמא יהיו הקידושין ולענין כמה ספיקות בכל התורה כולה אזלינן בתר רובא ומברכין על הרוב כמו על ודאי וכן מברכין על ס"ס כמו על ודאי וכבר כתב מרן בעל חת"ס זצ"ל שתחת החופה אין מקדשין וא"כ צריך לברך ברכת אירוסין בחדר שמקדש שם וממילא לכתחלה בעינן שם עשרה אלא שכתב שיש חששים (כאן נמחקו איזהו תיבות) ומצינו בכמה דוכתי דחשיב כדיעבד ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות ואם כי אין נפ"מ בנידון זה בכאן כי כבר נעשה מעשה לפמ"ש מעלתו נ"י מ"מ אמרתי להשיב מפני הכבוד: דברי ידידו הק' משה שיק מברעזאווע סימן עג

הנה המל"מ בפ"ו מה' אישות מספקא לי' אם בהן אמר תנאי קודם למעשה ובלאו אמר המעשה קודם לתנאי אי מהני עיי"ש. ובכפות תמרים כתב דאפי' אם בהן אמר מעשה קודם לתנאי ואח"כ בלאו אמר את התנאי מקודם ג"כ מהני והקשה עליו בשעה"מ מש"ס גיטין דף עה ע"ב דאיתא התם דשמואל אתקין בגיטא דשכ"מ לומר אם לא מתי לא יהא גט כו' ולהכפ"ת הרי רק בהלאו בעינן תנאי קודם למעשה ולפענ"ד יש לישב ולומר דזה תליא בפלוגתא דר"מ ורחב"ג דהנה בודאי לר"מ דל"א מכלל לאו אתה שומע הן וא"כ בעי' שיאמר תנאי קודם למעשה שהרי אם יאמר המעשה מקודם א"כ כבר חיזק המעשה ולא אפשר לתנאי לבטלו

אבל לרחב"ג אע"ג דס"ל לרש"י דגם לרחב"ג בעינן תנאי קודם למעשה מ"מ גם אם אמר בהן מעשה קודם לתנאי כיון שאמר אח"כ בלאו התנאי קודם למעשה ומכלל לאו אתה שומע הן הוי כאלו אמר התנאי ד' פעמים דהרי לדידי' הן נשמע מלאו ולאו נשמע מהן וכמו דאמרינן בגיטין שם שאם כפל ג"פ מהני בתנאי ראשון גם אם אמר מעשה קודם לתנאי כיון שא"צ לתנאי ההוא ונכונים דברי הכפ"ת וממילא מיושב קושית התוס' בקדושין דף סא ד"ה כל תנאי כו' שהקשו על פי' הקונט' שפירש דרחב"ג אתנאי כפול לחודא פליג כו' והקשו הא בסוף השוכר את הפועלים (ב"מ דף צד) קאמר בגמרא מאן שמעת לי' תנאי קודם למעשה ר"מ כו' ולהנ"ל ניחא דהרי שם אמרו כל תנאי שיש מעשה בתחילתו כו' דמשמע דגם אם רק בתחילתו הזכיר המעשה קודם לתנאי אף דבלאו שאחרון הזכיר התנאי קודם למעשה אפ"ה התנאי בטל וזה ודאי' ע"כ רק כר"מ אתיא וכנ"ל: סימן עד בעזהי"ת חוסט יום ו' עש"ק פ' קרח תרל"ז לפ"ק. החיים והשלום וכ"ט למחו' הרב המאוה"ג המופלג כש"ת מוה אלי' קליין אבדק"ק האלמין והגליל יע"א

מכתבו גם הראשון גם השני קבלתי ואני אדם חלוש ועמוס התלאות וקשה עלי להשיב ובפרט בדבר גדול כזה ומרן הגאון בעחת"ס בתשובותיו בחאה"ע ח"א סימן פ"ד כתב דאין רצונו להשיב בדבר גדול כזה שהוא איסור א"א ושישאלו לגאון הראוי להורות בזה ואני מה אענה אבתרי' מה אומר ומה אדבר ורק מפני כבודו אמרתי להשיב אבל לא להלכה וכ"ש שלא למעש' אך לעורר בענין זה קצת על דבריו. והנה תוכן השאל' שנער אחד קידש נער' אחת בשוק וייחד לו עדים שיראו את הקידושין ואמר עד א' שכל זה נעשה ברצונה ונטל הטבעת בפניהם והלך אצלה והנה הנערה היתה עומדת במקומה ומוכרת כלי זכוכית והיתה מראה באצבעה על הכלי הזכוכית שהיתה מוכרת ואז נטל הנער את ידה והטבעת הי' נתון באגרופו ונתנה על אצבעה ואמר הרי את מקודשת לי ואחז הנער את ידה שלא תשלך הטבעת. ואחר כך כשהיתה מושכת הטבעת להסירה מן אצבעה נפל הטבעת לתוך ידו והנערה אומרת שמתחלה ועד סוף לא הי' דעתה להתקדש לו ושלא ראתה אותו ושלא הי' על אצבעה שום טבעת כי עצמה ידה שלא לשום הטבעת על אצבעה. ואחד מהעדים אמר שאינו יודע אם ראתה הנערה אותו כי הוא עמד מן הצד וקרוב שלא ראתה אותו ורק השני עמד בפניה (והנה ל' העדים לא העתקתי דלדעתי אין נפ"מ ודעת מעלתו נוטה להתיר מכח מאי דקי"ל באהע"ז סימן מ"ב סעיף ג' דכל שלא ראתה היא את העדים אפי' אם קיבלה הקדושין אינה מקודשת ושהיא נאמנת על זה לפי דברי הנוב"י מהדו"ת חיו"ד סימן נ"ט דהיכא דלא אתחזק איסורא ע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה

והנה על גוף דברי הנוב"י דגם בדבר שבערוה עד א' נאמן בלא אתחזק יש בזה פלוגתא בראשונים ע' רמב"ן ריש גיטין ובר"ן פ' התקבל דף ס"ג וכבר עמד בזה הגאון מוהרע"ק איגר בתשובותיו סוס"י צ"ז ובפ"ת אהע"ז סימן מ"ב סק"ג הביא כמה פוסקים דפליגו על המרי"ק שסמך עליו הנוב"י וכבר פלפל בזה גם בש"ש שמעתתא ו' פ"ג והביא ראיות דאפי' בלא אתחזק בדבר שבממון אינו מועיל ע"א וה"ה בדבר שבערוה דהרי ילפינן דבר דבר ומ"מ אפשר דהיכא דאיכא חזקה בהיפוך כמו בנ"ד דאיכא חזקת פנו' גם החולקים על המהרי"ק מודים דע"א נאמן אבל אין הדבר מוכרח כ"כ ואין לסמוך עלי'

ולכאורה יש מקום לומר דמצד אחר העד ההוא שאמר שאינו יודע אם הנערה ראתה אותו לא נחשב כעד משום דהוי רק חצי דבר והתורה אמרה דבר ולא חצי דבר וכמ"ש הקהלת יעקב בסי' ל' בה' קדושין דבספק קרוב לו ס' קרוב לה דלא הוי עדות כלל אם הי' אפשר להם לראות אם הי' קרוב לו או לה ולא ראו דהוי רק חצי דבר כיון שהי' אפשר לראות כל הדבר ולא ראו הו"ל חצי דבר ונתבטל כל עדותו ואפי' הי' באמת קרוב לה מ"מ אינו מקודשת והב"ש בסי' ל' סק"ט הביא ג"כ דכל ס' קידושין לעדים הוי קידושין בלא עדים. מיהו הנוב"י מהדו"ק סימן נ"ח ובמהדו"ת סימן נ"ז נראה מדבריו דכל שנעשה מעשה הקדושין בפני עדים אפי' אם יש ספק אי מועיל מקרי קדושין בעדים ע"ש

והנה בפנ"י בקו"א מקדושין דף ט' צידד מטעם אחר לומר דספק קדושין לא הוי קדושין כלל משום דהיא לא זכתה במעות הקדושין שהרי כיון דאיכא ספק אוקי ממונא בחזקת מרא ויוכל הבעל להוציא את הקדושין מידה ובפ"ת בסי' נ' סק"ב האריך להביא דיעות שונות בזה ומצד כל הסברות האלו יש לצדד ולומר דאפי' אם היא אינה נאמנת מ"ע כיון דיש ספק לכל הפחות מה"ת לא הוי קדושין ולפי סברת הקהלת יעקב הנ"ל דבכה"ג מקרי חצי דבר גם מדרבנן אינם קידושין וא"כ בנ"ד הי' מקום להתיר ולומר דהוי רק קדושין בע"א ובשעת הדחק ועיגון הכריע הרמ"א באהע"ז סי' מ"ב דיש להקל אם לא היו הקדושין רק בפני ע"א אך מ"מ מי יוכל לסמוך על זה הרי בש"ס ובדברי הפוסקים מבואר דספק קרוב לו ספק קרוב לה הוי קדושי דאורייתא וא"כ אם נימא דהיא אינה נאמנת בדבר שבערוה א"כ הוי ס' קידושי דאורייתא דיש לחוש דראו ב' והיא ראתה אותם

ולזאת צריכין אנו לעיין בהיתר השני במה שאומרת דהיא לא כוונה כלל לקידושין וכדעת הרמ"א באהע"ז סי' כ"ח סעיף ד' שהביא שם דעת הרמ"ה (הביאו הטור) דאמרינן דאיהי לא כוונה לקדושין ומ"ש הרמ"א בסי' מ"ב בסעיף א' דאפי' אם לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה חיישינן לקדושין היינו בדברה עמו מתחלה לקדשה משא"כ כאן ולכך נראה לו להתיר באפי' אם לא ידעינן אם הסירה הטבעת מאצבעה ונפלה לתוך ידו תכ"ד

והנה היכא דהוי ספק אי הוי תכ"ד צידד הגאון רע"ק איגר זצ"ל בתשובה להתיר עיי"ש אבל מ"מ בנ"ד הרי המקדש אמר לע"א שכבר דיבר עמה ושהיא נתרצית להתקדש לו וא"כ כבר דיבר עמה מענין הקדושין ואם שהיא עכחצת מכחשת אפי' לדעת הנוב"י דהיא נאמנת אפי' בדבר שבערוה היינו בעניני הכחשה כו' אבל בנ"ד שנער מכחיש אותה הרי איכא לפנינו עד לגבי עד ובכה"ג לכ"ע אינה נאמנת וא"כ צריכין אנו לחוש לדברי הנער שאמר שדיברה עמו מעניני הקידושין ונתרצית לו ומבואר באהע"ז סי' מ"ב סעיף א' אם אמרה קדשני אפי' זרקה הטבעת קידושין תכ"ד אינו מועיל וכן ביאר מרן הגאון בעחת"ס זצ"ל באהע"ז סימן פ"ד שגם אידך דהרמ"א מיירי בכה"ג

וא"כ אכתי הוי ספק קדושין וכיון דאיכא ג"כ ספק דשמא היה לאחר כ"ד הוי ס"ס לחומרא ונהי דגם בזה שייך הסברא דלעיל ולומר דהוי כספק קרוב לה וכעין סברת הגאון בעל קהלת יעקב דשייך גם כאן לומר דהי' להם לעדים לראות ולדייק אם הי' תכ"ד