מהר"ם שיק אבן העזר פא

אדעתא דהכי לא קניתי ותי' דסברת הש"ס בדבר שיוכל להתנות ואין אחר מעכב עליו שלא איכפת לי' בזה יהי' חשיב כאלו התנה ולכך מן האירוסין שיכול להתנות אם ימות יתבטלו הקדושין למפרע יהי' כאלו התנה משא"כ מן הנישואין לא ירצה הבעל לעשות בעילותיו ב"ז ע"ש וזה כוונת התוס' בב"ק דף קי ע"ב

ועכ"פ מבואר דכוונת קושית הש"ס דנימא דהוי כאלו התנה ואפ"ה משני שפיר דבכל דהו ניחא לה ומה שהקשה במע"צ הא כאן לא מפסדת בטן דו לא קשה דלזה נראה שכיוון רש"י שם דף קיא ע"א בד"ה טן דו כלומר אשה בכל דהוא ניחא לה ור"ל וממילא אין כאן אומדנא לומר דהוי כאלו התנה וא"כ שפיר כ' התה"ד אבל אם התנה בפירוש מוכח מהש"ס הנ"ל דמהני אם התנית שאם תפול קמי' יבם יהיו הקדושין בטלים ואין כאן מתנה ע' מ"ש בתורה

ולפי האמור מבואר דדברי הירושלמי אינם חולקים על ש"ס דידן דהירושלמי מיירי באומר אם לא תהי' זקוקה תתקדש ואם תהי' זקוקה לא תתקדש וזה אינו מועיל משום דהוי שיור או הפלגה משא"כ לתנאי דש"ס דידן וכן כתב בנחלת שבעה ס' כב ובנוב"י סי' נו הנ"ל וא"כ קשיא לכאורה דברי התה"ד בסי' רכג הנ"ל שעשה מחלוקת בין הירושלמי לש"ס דידן ולכאורה הו"א דמ"מ מוכח דהירושלמי חולק. דהרי הירושלמי קאי אליבא דר"י דסובר דבממון תנאו קיים וכתבתי לעיל הטעם בשם הרשב"א המובא בשמ"ק כתובות דף נו דמתרצינן דיבורי' ואמרי' שכוונתו שהיא תמחול לו שאר כסות וה"נ מתרצי' דיבורי' ונאמר שכוונתו אם מתי לא תהי' זקוקה ליבם דהכוונה שאם יהי' לו בנים או לא יהיו לו אחין תהי' מקודשת וע"כ דס"ל דגם בכה"ג אינו מועיל תנאי וא"כ אתי שפיר דברי התה"ד

אבל יותר נראה בעיני דלזה באמת כיוון התה"ד דבתחלה כתב דהירושלמי וש"ס דידן פליגו ולבסוף סיים ועיין פרק המגרש ובתוס' פרק אע"פ כמה חילוקים במתנה עמש"ב והיינו דברי התוס' בכתובות דף נו הנ"ל שחלקו גבי ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות אין אישות לחצאין וכ' עוד י"ל דהאי טעם אצטרך רק בממון אבל באיסור אפי' לא הוי אישות לחצאין אמרי' מתנה עמש"ב בטל מיהו זהו מוכח רק לס"ד דגיטין דף פד ע"ב או לאביי שם ע"א דסובר דגם באם תאכל בשר חזיר מקרי מתנה עמש"ב ע"ש ועכ"פ לפי המסקנא נראה מדברי תרוה"ד דגם הוא מחלק בין הך גוונא דירושלמי לש"ס דידן זה נראה שכיוון הב"ח בתה"ד ולא קשה קושית הנחלת שבעה בסי' קב שהקשה דע"כ דהתה"ד לא כיוון לתנאי מהר"י ברונא דא"כ לא הוי ש"ס דידן פליג ולהנ"ל א"ש

אמנם הד"מ באהע"ז סימן קנז נראה דס"ל דמהר"י ברונא חידש תנאי דאם תיפול קמי' יבם ולדבריו נראה דמפרש דהתה"ד מיירי אפי' בתנאי שלא תהא זקוקה ליבם ואפ"ה מהני ונראה שדייק כן מדברי התה"ד שכתב ומ"מ גילוי דעת הוא דאין בדעתה לחול הזיקה כו' והנוב"י בסימן נו הנ"ל תמה בזה ע"ש ולפענ"ד כוונתו הוא דס"ל דנהי דהירושלמי אמר דתנאי שלא תהא זקוקה הוא הוי כמתנה עמש"ב הא בכל תנאי שאינו כראוי גרע הקשה הרשב"א בגיטין דע"ה למה לא מועיל הא לא גרע מגילוי דעת ותי' כוון דאמר התנאי שלא כראוי גרע וע"ז סובר התה"ד דזה שייך בתנאי שהיא לטובתו אבל בתנאי שהיא לטובתה כיון שהיא אינה רוצית להתקדש אלא ע"ת זה אפי' אמר התנאי באופן שאינו מועיל מ"מ הרי לא גרע מלא אמר כלל ונתקדשה בשתיקה סתם ואפ"ה אמרינן דנימא אדעתא דהכי לא נתקדשה אלא משום דאמרי' בכל דהו ניחא לה וכאן שהתנתה לכל הפחות גילתה דלאו בכ"ד ניחא לה וא"כ שוב נימא אפי' בלא תנאי אדעתא דהכי לא נתקדשה

ודוחק לומר הואיל והוא אמר התנאי שלא כראוי והיא שתקה גם אצלה הוי כגילוי דעת ז"א דהרי שתיקה שלא בשעת מתן מעות לא חשיב שתיקה וא"כ ע"כ מכח קבלת המעות נודע רצונה וכאן הוצרכה לקבל כדי להתקדש באופן דניחא לה וא"כ אין ראיה מקבלה ומשתיקה ולא קבלה כדקי"ל באהע"ז סימן כח סעיף ד' ולכך סובר התה"ד דעל פי ש"ס דידן אע"פ דמתנה על מנת שלא תהא זקוקה ליבם מועיל וע"ז פליג הב"י אבל מתקנות מהר"י ברונא כ' הד"מ דודאי מועיל ובהא סלקינן דבתנאי שלנו ע"ד שכ' בנוב"י סי' נו אין לחוש משום מתנה עמש"ב

ועתה נבוא לחשש הב' משום דא"א ע"ב ב"ז ומשמע דאסור לעשות בעילת זנות והב"ח באהע"ז סימן קנז כ' דאין איסור בזה כיון דאינו ביאת זנות ממש וכ"כ במע"צ סימן ב' עד"ז (ולזה קשיא דאמרינן ביבמות דף קז חופה איסורא ופרש"י משום דאסור לעשות ביאת זנות א"כ נראה דיש איסור ודלא כמע"צ) אמנם ברשב"א בגיטין דף לג בשם מהר"ש נראה דסובר דיש איסור שכ' דלכך הואיל ואי יבטל אפקעינהו רבנן ויהי' ביאת זנות עי"ז בודאי לא יבטלו בלבו כדי שלא יהא ביאת זנות וכן מדברי הרא"ש שהבאתי לעיל מ"ש בב"ק דף קי ע"ב דבנשואה לא יסכים הוא על תנאי שלה משום בעילת זנות משמע דאיכא איסור ובראב"ד פ"י מהלכות גירושין דין יט נראה דגם אצלה חזקה זו ועיין מ"ש בזה (לעיל תשובה יז)

ולפענ"ד אפי' נימא דיש איסור בבעילת זנות מ"מ בתנאי בנידון שלנו שאם יהיו לו בנים הקדושין קדושין גמורים ואפילו אם לא יהיו לו בנים יש ס"ס אולי תמות היא בחייו או שמא ימות אחיו בחייו או יגרשנה ואז הקדושין גם כן בתוקפם וא"כ מכח רוב וס"ס הוי הקדושין קדושין גמורים ובכל דיני התורה אזלינן בתר רוב וס"ס ורשאין לאכול מבהמה בלי בדיקה. ולסמוך על הרוב ומוכח מדברי התוס' בביצה דף כה ע"ב ד"ה אורח ארעא כו' דאפי' אם אח"כ יתברר דהיתה טריפה אפ"ה אין לו שום עונש והוא כאנוס לולא שאורח ארעא לבדוק וא"כ בעלמא דנוכל לסמוך על הרוב וס"ס ואפי' אם יתברר שלא הי' מהרוב לא עביד איסורא דכן הוא דין תורה ומי שאסר הטריפה התיר לסמוך על הרוב

וא"כ בנידון שלנו דרוב נשים מתעברות ויולדות ואפי' אם לא תתעבר מ"מ יש לו עדיין ש"ס ורשאי לבעול על פי ד"ת בהיתר גמור כל ימי חייו וא"כ אין כאן שום איסור לדידי' בתנאי זה ולפי"ז לכאורה קשיא דהנה ביבמות דף צד דאמרי' תנאי בנישואין מי איכא ופרש"י משום דא"א עושה בעילתו ב"ז ואכתי הא אפשר תנאי בנישואין אם לא תלד לא תהי' מקודשת למפרע ואפ"ה בועל בהיתר על פי רוב נשים מתעברות ויולדת ועיין בתוס' ביבמות דף לז ע"א ד"ה וזו וכו' שכתב דנשים ששהו עם בעליהן ולא ילדו לא מסתבר דהוי רוב מתעברות וא"כ יש לדחות ונראה אע"ג דאיכא רוב וס"ס מ"מ אסור לגרום ס"ס בידים, וה"נ אסור לבטל איסור לכתחלה כדי לסמוך ארובא וה"נ אסור לעשות דבר שיצטרך לסמוך ארובא ולכך שפיר אמרו דתנאי בנישואין מי איכא דאין שכיח להתנות ואסור להתנות בכה"ג

וכל זה בעלמא אבל כאן כבר כתב הב"ח דהוי כדיעבד משום חשש עיגון ובמקום מצוה כ' המג"א בסי' תרכו ס"ק ג' דמבטלין איסור לכתחלה אע"ג שאין זה דומה לנידון שלנו, מ"מ כיון דהוי כדיעבד רשאי להתנות ואינו עושה שום איסור ועכ"פ נראה לפענ"ד דבכה"ג לא קא עביד איסור בביאתו אדרבה כיון דע"פ רוב היא אשתו חיובא ומצוה איכא ואין כאן חשש משום בעילת זנות

ועתה נבוא לחשש הג' דאכתי יש לחוש דאפי' מקדשה ע"ת הא קיי"ל קדשה ע"ת ובעל סתם מקודשת לגמרי מספק ואפילו אם יתנה בשעת ביאה מ"מ אולי באידך ביאות יבעול לשם קדושין והב"ש באהע"ז סי' קנז כ' דכאן אין חשש דבעל לשם קדושין ובתשובת שב יעקב סי' מ' כתב דאם כבר התנה בביאה ראשונה ולא חשש לביאת זנות שוב אין לחוש שמא יבעל שנית לשם קדושין ודייק מדלא אמר רבותא טפי אפי' בבעל ע"ת בעינן גט עיי"ש אמנם הב"ש באהע"ז סימן לח ס"ק נט הביא בשם הש"ג דאפי' בהתנה בשעת בעילה חוששין שחזר ובעל לשם קדושין וכן הביא בס' ארץ צבי בסימן לח בשם הרי"ו המובא בב"י בסי' לט והביא שם ראי' לדבריהם מיבמות דף קז ע"א דגם בה' מודו דאין תנאי בנשואין ומשמע דאפי' בבעל על תנאי

מיהו לפמ"ש אין מזה סתירה ואפי' לדעת הש"ג דדוקא היכא דיש בע"ז אמרינן דחזקה דלא בעיל בע"ז ואפי' התנה חיישינן דחזר אבל כיון שכתבנו בנידון שלנו אין כאן ב"ז ואין לחוש ולחזק הדבר עוד ומהיות טוב מבואר בלשון הנוב"י בסי' נו הנ"ל דישביעו אותו עד"ר שלא יבטל ובס' בני אהובה כ' גם להשביע אותה ובודאי זה רק לרווחא דמילתא דאצלה בלא"ה אין חשש כיון שהיא לטובתה שלא תבוא לידי עיגון

וא"כ היוצא מדברים הנ"ל שעפ"י התנאי המבואר בנוב"י סימן נו אין חשש שמתנה עמש"ב ואין חשש בע"ז וגם אין חשש שמא יחזור ויבעול לשם קדושין וכדאי הם לסמוך עליהן וכ"כ בספר תורת נתנאל ובארץ צבי סימן קנז וממילא כיון דמן הדין מותר אין לחלק בין מומר או אלם או שאינו נודע לו מן אחיו או שאחיו במדה"י ואי אפשר לבוא אצלו דמותר עפ"ז וכן מעשה שעשה מרן נראה לפי התנאי שהי' משום שלא נודע מאחיו

וזמן התנאי מבואר בנוב"י בשעת קדושין ובזמן החופה ואחר החופה כשעייחדים אותם ואח"כ בלילה בשעת ביאת מצוה אמנם מלשון אדמ"ו זצ"ל נראה דבשעה שמוליכין אותם לביאה ובס' חאומי צבי' כתב קודם היחוד הראויה לביאה וכ"כ בחמ"ח סימן לח ס"ק מט וכל הנ"ל כתבתי את הנראה לפענ"ד לדינא שיש לסמוך על הגאונים הנ"ל ואין כאן בית מיחוש וכן באמת עשיתי מעשה בא' שלא נודע לו מאחיו אבל לאחר מעשה היה לבי נוקף דנהי דע"פ הדין הוא מותר וגם חז"ל שקדו על תקנות בנות ישראל שלא יבואו לידי עיגון מ"מ בעמי הארץ ולבם בל עמם וכ"ש האידנא דפריצי ונתתי שמחה בלבי שהי' לאיש ההוא בנים מאשתו שקידש על תנאי (וצריך המורה בזה להיות שוקד לבחור אנשים עדים בר סמכא ע"ז) וד' ישמרנו