מהר"ם שיק אבן העזר עח

ולפענ"ד דכוונת הב"ח הוי שפיר דכתיבת הגט על איסוה"נ יש ב' הנאות א' הנאת הגט כיון שהוא צריך עתה נייר לצורך הגט והוא נהנה בזה שכותב את הגט על איסוה"נ והב' מאי שהוא נותן האיסוה"נ לאשתו דהרי איסוה"נ אסור מה"ת למכור או ליתן וכמ"ש המל"מ בפ"ה מה' יסודה"ת ובגט צריך ליתן לה הנייר כדאיתא בגיטין דף כ' דאם התנה דהנייר שלו הגט פסול וא"כ יש חשש על נתינת האיסוה"נ אל האשה אמנם ע"ז דהוא נהנה ממנו הנאת הגט ע"ז גם להב"ח פשיטא לי' דמותר מטעם מלל"נ ואע"ג דמ"מ לכתחלה אסור בשופר של ע"ז דגוי איכ"ל דהתם שאני ומשום דמאיס. אמנם עדיין יש חשש איסור במה שנותן להאשה וזה מקרי הנאה וע"ז שפיר כ' הב"ח דהוי לא קא מכוון ושרי ולכך מותר להרמב"ם והטור אפי' לכתחלה ולהש"ע אסור לכתחלה משום דמאוס למצוה או משום דמחזי כנהנה וכמ"ש הרשב"א המובא לקמן ביבמות

ועפי"ז נראה להבין דברי הירושלמי שהביא הרשב"א בתשובה בסי' תרג דבירושלמי פ"ק דבקדושין פליגו תנאי בזה אי גט על איסורי הנאה כשר ואיתא שם דלמ"ד דאין הגט כשר ה"ה לענין שטר קדושין והרשב"א כ' דאפשר לחלק בין גט לקדושין ולא ביאר החילוק ולא כתב לבאר הירושלמי ולפענ"ד דעל פי האמור למעלה מבואר דכל מ"ש למעלה שייך בגט אבל בקדושין לא מבעי' לפמ"ש הרא"ש בפ"ק דכתובות דאין מצוה בקדושין דאפי' בפילגש יכול לקיים מצות פרו ורבו אלא אפילו אי אמרינן קדושין מצוה מ"מ בקדושין מלבד המצוה הרי הוא קונה האשה עי"ז והרי אסרו לקדש אשה בשבת ויו"ט משום דהוי כקונה קנין ובתוס' בחולין דף ד' ע"ב בד"ה מותר מיד הצרכו לדחוק למה אין האשה אסורה משום חלופי חמץ ועכ"פ כיון דע"י איסוה"נ הזה קונה קנין דאשה ולכך פשיטא דאסור לכתחלה לקדש אותה בשטר של איה"נ

אמנם בדיעבד אי מהני נראה לפום מאן דס"ל בחו"מ בסי' ר"ח דמקח הנעשה באיסור לא מהני משום דקי"ל כרבא דס"ל דכל מלתא דא"ר לא תעביד א"ע לא מהני וא"כ ה"נ לא מהני (ומ"ש בהפלאה בקדושין דף נו דהואיל ואצלה אין איסור לקבל לא שייך לא מהני לא זכיתי להבין דגם בנשבע שלא למכור אין איסור על הלוקח ואפ"ה לולא שבדה הוא האיסור כ' הפוסקים דהוו אמרי' לא מהני וע"כ דהתוס' קדושין דף נ"ו ע"ב אזלו לאביי וא"כ לפי"ז יש סברא לחלק בין גט לקדושין וקשיא על הירושלמי וצ"ל או דהירושלמי קאי לאביי דסובר אי עביד מהני אבל יותר נראה דהירושלמי קאי לר' יהודא דס"ל דשא"מ אסור ולדידי' גם בגט אסור וכמ"ש בב"ח הנז"ל: וא"כ אתי שפיר דאם בגט בדיעבד מותר גם בקדושין בדיעבד מותר ובהיפוך אי בגט בדיעבד אסור גם בקדושין בדיעבד אסור אבל לדידן דקי"ל כאביי וקי"ל כר"ש דדשא"מ מותר א"כ שפיר יש לחלק בין גט לקדושין ונכונים פסקי הרמ"א

ועפי"ז יש לישב גם דברי הרמ"א בסי' כח סעיף כא הנ"ל דהנה הרא"ש בתשובה כלל ז' סימן א' כתב דהיכא דיש אפשר להתיר אמרינן אע"מ ועיין בתשובת מרן חת"ס סי' ו' ובתשובת נוב"י מהדו"ת חאה"ע סי' קכ"ט שהאריך בענין זה וא"כ שם בסי' כח דמיירי בנדר דיש לו מסתמא היתר דאמרינן אע"מ ולכך פסק דבשטר כשר אבל רשב"א בתשובה לפי הנראה שם סימן תר"ב מיירי בנדר שא"א להתיר כגון ע"ד רבים ולכך שפיר פסק דבכתבו כה"ג על איסוה"נ פסול כנלפענ"ד נכון ובתשובה (סי' ר"י לחאו"ח) גם רציתי לחלק בזה אבל בדוחק אבל לפי הנ"ל א"ש טפי

ובס' גט פשוט כתב דמ"מ אסור לכתחלה לכתוב גט על איסוה"נ דאפי' אי חשבי' לי' כמצוה ולאו ליהנות נתנו מ"מ לכתחלה אסור ומהא דקי"ל בנודר הנאה ממעין מותר לטבול בו בימות הגשמים מוכח דאפי' לכתחלה שרי והא דאסור בשופר של ע"ז לכתחלה הוא משום דמאיס. מיהו הרשב"א ביבמות דף קג ע"ב כ' ב' טעמים א' טעמא משום מאיס ועוד מדמחזי כנהנה מאיסוה"נ ולפ"ז לעולם אסור לכתחלה ועיין בהגהות מלמ"ל פ"ה מאישות דין א' בתוך ד"ה ודע דסברת הרא"ש כו' דאוסר לכתחלה אע"ג דלאו ליהנות ניתנו ע"ש מה שהקשה ולא הביא הא דנודר הנאה ממעין וצ"ע: תשובה סז

הנה הפמ"ג סוף חלק שלישי מפתיחה כוללת לאו"ח רצה לומר דאם שלח סומא לקדש אשה וקידש ואח"כ שוב נתקדשה לאחר דיש לחוש גם לקידושי השני דיש לחוש למ"ד דס"ל דסומא פטור מכל המצות וא"כ אימעוט הוא מאתם גם אתם ושוב כתב דראוי לומר דסומא חייב במצות ל"ת וא"כ הוא בודאי בכלל ב"ב וכן נמצא בספר המכריע דסומא חייב במצות ל"ת. וראיתי בנוב"י מהדו"ת בחאו"ח סימן קיב שפקפק על הפמ"ג בזה וכתב שלשון הש"ס בבא קמא דף פז דטעמא דר"י דכתיב וזאת המצוה והחקים והמשפטים דכל שאינו במשפטים. אינו במצות וחקים וזה כולל כל המצות בין עשה ובין לא תעשה ע"ש

ולפענ"ד האמת עם ס' המכריע והפמ"ג ומשם היא ראיה דהרי מצינו בכמה מקומות לבטל מ"ע בשוא"ת קיל יותר מלעבור בקו"ע ולכך יש כח ביד החכמים לבטל בשוא"ת משא"כ לבטל ל"ת דהיינו לעבור בקו"ע אין לחכמים כח וגם מצינו דל"ת דהיינו שיא"ת עבירה לאכול איפיר וכיוצא בו היא קיל לקיים יותר מלקיים דבר הנעשה בקו"ע ולכך מי שהתנה תנאי בשוא"ח אין צריך להביא ראיה לדבריו דלא עבר עיין בזה בדברי הראשונים בריש פרק המגרש ור"ן בגיטין דף ע"ד א"כ אם פטר הכתוב את הסומא לקיים מ"ע בקו"ע שהיא קשה יותר לסומא והביטול דשב ואל תעשה אין עבירה כל כך. מזה עדיין אין אנו יכולין ללמוד שפטרו הכתוב גם ממצות לא תעשה דקיל לו לקיים בשוא"ת ואם יעבור בקי"ע העבירה גדולה וא"כ לשון הקרא שממנו למד ר"י שם בבא קמא דינו היא בפ' ואתחנן ו' ושם נאמר וזאת החקים והמשפטים אשר צוה ה' אתכם לעשות בארץ

וא"כ מזה ילפינן דמי שאינו מצוה במשפטים אינו במצות וחקים לעשות והיינו בקי"ע אלא רשאי לבטל בשוא"ת אבל מזה אין אנו יכולין ללמוד דגם על לא תעשה לעבור בקו"ע אינו מצוה וא"כ דינו של ס' המכריע והפרי מגדים אמת ואפי' הכי גם מה שכ' בנודע ביהודא שם יש לקיים דלהנ"ל לא תליא אם הוא עשה או לא תעשה אלא אם היא קום עשה או שוא"ת וממילא לאו דלא תסור אם הוא נמשך על מצות עשה והביטול הוא שוא"ת גם כן אינו מצוה עליו. ואם כן לפי זה אתי שפיר כמסקנת הפרי מגדים דסומא בר שליחות לכולי עלמא

אמנם אפי' לא נימא כן מכל מקום אם אמרי' כמ"ש להוכיח בסימן אבן העוזר באורח חיים סי' קפט דגם אתם ב"ב הכונה למעט דוקא היכא דאיכא תרתי לריעותא שאינו ב"ב וגם אינו ישראל ואם כן בודאי סומא לכולי עלמא הוא בר שליחות אלא אפי' אי נימא דלא כדבריו שראיותיו אינן מוכרחות דמה שהקשה א"כ בקדושין דף מ"ב דפריך לר' שמעון גם אתם למה לי דנימא דבא למעט מומר איכ"ל כ"ל כיון דגם מומר חייב במצות וגם הוא ב"ב אלא שאינו חושש לברית ולכך נקרא אינו ב"ב כדאמרי' וקי"ל ביו"ד סי' ב' מי שאינו חושש לזבוח לא מקרי בר זביחה הכא נמי לא מקרי בן ברית מכל מקום אי אפשר למעטו מאתם גם אתם דמאי פסקא דאתם אינו כולל גם מומר ולכך ע"כ רק גוי ממעטינן מאתם מה אתם ב"ב דהיינו מחוייבים בברית לקיים המצות כך שלוחכם כו'

וכן מה שהקשה עוד שם באבן העוזר מ"ש דדרשינן מאתם מה אתם בני ברית ולא דרשינן מה אתם ישראל ז"א דמאתם בני ברית מסתבר דבהכי תליא רחמנא דזה דמיא להסברא דמי שאינו בתורת אותו דבר אינו בר שליחות לאותו דבר וזה ידעינן מסברא אלא דהתם היינו דלא שייך גבי' כלל והדרש אצטריך היכא דשייך ביה אלא דאינו מחוייב בו קמ"ל קרא דמקרי אינו בתורת אותו דבר דגדול המצווה ועושה כו' וא"כ אפשר לומר דסומא לר"י דאינו מחוייב באותו דבר אינו יכול להיות שליח וכספיקא דפפ"ג מ"מ כבר כתבתי זה שנים רבות בחידושי למסכת גיטין דף כג ע"א דבמח"כ נעלם לכאורה מהפרי מגדים הש"ס מפורש בגיטין דף כג סוף ע"א דפריך ודחק שם למה תנן במתני' דסומא אינו נעשה שליח להביא את הגט ומאי קושיא לימא ר"י הוא ואינו נעשה שליח כסברת הפרי מגדים הנ"ל אלא ודאי דנעשה שליח

ולכאורה אמרתי לישב דאפי' אם נימא בעלמא דאינו נעשה שליח מכל מקום היינו בכל התורה דילפינן מתרומה אבל גירושין. דכתיב שליחות בגופי' ושלחה וגם מסתבר בי' שליחות הואיל וישנו בע"כ כדאיתא בקדושין דף מב א"כ אין ללמוד מתרומה דממעטינן מגם אתם דדלמא גט שאני דישנו בעל כרחה וכיוצא בו כתב ההפלאה בקדושין דף מב דלענין קדשים י"ל דיש שליחות לגוי הואיל ורוב מעשיהם ע"י שליחות וכתיב שליחות בגופי' ובקדושין נהי דיש היקש ויצאה והיתה מכל מקום לא עדיף מתרומה וילפינן מתרומה דמפרש בה וכ"כ בפנ"י בגיטין דף ס"ה ע"א במשנ' קטנה שאמרה התקבל כו' דגיטין שאני אלא דקשיא לי על הפנ"י וההפלאה דא"כ מאי פריך בגיטין דף כג ע"ב על עבד מדרשת גם אתם דלמא גירושין שאני

מיהו יש לישב ע"פ מ"ש המהרש"א בקדושין דף מב ע"ב בתוס' ד"ה נפקא כו' דמה שנעשה בע"כ אדרבא אינו ראוי שיעשה שליח א"כ לענין שליח דידה שהיא מתגרשת בעל כרחה אדרבה מכח כ"ש ילפינן מתרומה וקושית ש"ס בקדושין דף מב בקדושין מנ"ל וכ"ת מגירושין דלמא שאני גירושין דישנן בעל כרחה ולא תי' משליח דידה כבר תי' ההפלאה בקדושין שם דקושית הש"ס הוא על שליח ע"ש מיהו דברי הפנ"י שכ' כן על שליח דידה אינם מיושבין ועכ"פ עדיין שפיר יש מקום לומר דמתני' איירי בשליח דידי' דליכא למילף מגם אתם ופריך שפיר למה סומא אינו בר שליחות יש כן לישב דברי הפמ"ג

ובזה הי' מיושב מה שדקדקו התוס' שם ע"א בד"ה נכרי למה צ"ל דנכרי אינו נעשה שליח משום דלאו בר התירא ת"ל משום גם אתם ולהנ"ל בשליחות דידי' גבי גט ליכא למילף מגם אתם