מהר"ם שיק אבן העזר עז

דמקודשת דמועיל אם היא רק אצלה דמים אלא איכ"ל דבעינן שיתן לה דמים וממילא איה"נ דאורייתא דהוא עומד רק לכדה"נ וזה אסור אצלו ואצלה ואין דמים שלו וכמו שהארכתי וביארתי בביאור בסימן הקדום דכיון דהיא רוצית ליהנות ממנו כדרך הנאתן דהרי לקדש בהם אשה היא כמו מכירה דמקרי כדה"נ ואינה שלו ולכך אינה מקודשת ולק"מ קושית התוס' ולא צריכין לתי' הרמב"ן

אמנם זה ניחא לשיטת רש"י אבל לדעת הרמב"ן וסייעתו דס"ל דחליפי איסוה"נ גם למחליף מותרין וא"כ אינו מוכח מסיפא דסגי אם היא רק אצלה דמים ואפ"ה הקשה כקושית התוס' על מתני' וקשה ומאי קושיא וכדלעיל וצ"ל דהקשה כן לשיטת רש"י. והנה לרש"י יש עוד קושיא שם בסוגיא דרש"י מפרש מה שאמרו שם אלמא חשנב"ע לאו דאורייתא היינו דגם השחיטה מדרבנן וכתב המהר"ם לובלין דרש"י הכריח זה משום דס"ל דהא דאמר ר"ש וכן חיה שנשחטה בעזרה ישרפו אינו מוכח רק דאיסור שחיט' ואכיל' בחולין שנב"ע דאור' ואי נימ' דגם מר"ש דאמר דמקודש' בחשנב"ע אינו מוכח רק דאיסוה"נ אינו אלא מדרבנן וא"כ לא קשה קושית הש"ס כלל ולכך הכריח רש"י לומר בכוונת אלמא לאו דאורייתא היינו אפי' השחיטה והאכילה ל"ד אלא דזה גופי' תקשה מנ"ל למקשן כן וכתב המהר"ם דאי הוי השחיטה והאכילה מה"ת אפי' אי הוי האיסור הנאה מדרבנן הוי עיקרו דאורייתא ולא היתה מקודשת ע"ש

וזה ניחא לשיטת ר"ת וסייעתו דס"ל כן אבל לרש"י דסובר דאפי' בתרי דרבנן אינה מקודשת וה"ה בדבר שעיקרו מדאורייתא מקודשת וא"כ מנ"ל לש"ס להקשות דלמא באמת ס"ל דרק איה"נ מדרבנן ואפ"ה מקודשת כיון דלרש"י אין חילוק בין עיקרו דאורייתא או עיקרו מדרבנן

ונ"ל בעזה"י דהנה העצמות יוסף הקשה עוד ע"ד רש"י בב"ק דף ע"ב דמפרש על הא דאמרינן שם אלמא קסבר חולין שנב"ע ל"ד ופרש"י ובקדושין פליגי בה. והרי בקדושין לפי המסקנא אין פלוגתא ותו קשה דהרי רש"י בפסחים דף כ"ב ע"א פירש שם דלר"י דחשב"ע ל"ד היינו רק ההנאה לאו דאורייתא והתוס' שם באמת פליגי על רש"י והוכיחו דהפירוש חשנב"ע ל"ד היינו אפילו האיסור שחיטה ל"ד ע"ש וכוונתם ביאר בצל"ח שם דתוס' ס"ל דאי השחיטה והאכילה הי' אסור מה"ת הי' מסתבר לומר דאותו דכתיב גבי טריפה קאי על חשנב"ע דאסור בהנאה דמסתבר טפי דהוי פסיל מחיצה וכפרש"י שם בפסחים ממה דנאמר דקאי על כל איסורין שבתורה ע"ש

אמנם נראה דסברא זו שייכות אי גם בטריפה יש דין דחשנב"ע אבל אי אמרינן כדמסיק אליבי' דר"ש דבטריפה חשנב"ע אינו אסור מסתבר דאותו לאו למעוטי חשנב"ע אתיא דהרי הקרא קאי על ובשר בשדה טריפה ונהי דנכלל בו גם שאר פסולי מחיצה אבל הרי עכ"פ בטריפה קאי ואי אותו קאי בהנך פסיל מחיצה תשליך לכלב אבל בפסיל מחיצה של חשנב"ע אסור להשליך לכלב ע"כ משמע אפי' אם היא טריפה וכיון דאם היא טריפה לית בי' חולין שנבע"ז מסתבר דאותו לא קאי עלה ואפי' אי בעלמא חשנב"ע אסור בשחיטה ואכילה מה"ת אפ"ה מותר בהנאה מה"ת ולכך שפיר פרש"י לפירוש המסקנא בשמעתין תליא בפלוגתא אם אפשר לומר דשחיטה ואכילה אסור מה"ת ואיסוה"נ הוא רק מדרבנן

והיינו אי חשנב"ע אינו שייך בטריפה אז לא דרשינן אותו על חשנב"ע כיון דפשטא דקרא מיירי בטריפה וא"כ איכ"ל דחשנב"ע אסור מה"ת בשחיטה ואכילה ומותר בהנאה מה"ת אבל לת"ק דר"ש דס"ל דגם בטריפה איכא משום חשנב"ע משום דשחיטה שא"ר שמה שחיטה א"כ ע"כ אי חשנב"ע אינו אסור בהנאה מה"ת ע"כ גם השחיטה והאכילה אינו אסור מה"ת ובהיפוך אם השחיטה והאכילה אסור מה"ת ע"כ גם ההנאה אסור מה"ת מקרא דאותו דמסתבר דעלה קאי אותו ואתי שפיר דברי רש"י לס"ד דלא ידע דר"ש סובר דאין איסור חשנב"פ בטריפה ע"כ אי ס"ל חשנב"ע לענין הנאה ל"ד גם לענין אכילה ושחיטה ל"ד וא"ש לשון רש"י

ועפי"ז יש לישב מאי דקשה לי לפי המסקנא דמישב הברייתא דאמר ר"ש דהמקדש באיסוה"נ היינו בנמצאת טריפה וקשה כמו דר"ש גזר דחי' ג"כ בשריפה אטו בהמה וה"נ יהיו חשבע"ז בטריפה בשריפה משום דאתי לאחלופי אטו קדשים ולכאורה אמרתי לישב בשלמא חי' אסור מה"ת בשחיטה ואכילה בחושנבע"ז ולכך אי נחלק בין חי' לבהמה לענין שריפה יש לחוש דגם כן יחלקו לענין שחיטה ואכילה בין חי' לבהמה לענין חשנבע"ז משא"כ אם נמצאת טריפה דבאמת מותר מה"ת בין לענין שחיטה ואכילה ובין לענין הנאה

אמנם זה התי' אינו מספיק לפי' פי' ותי' התוס' בחולין שכ' דר"ש סובר דחי' לגמרי דרבנן ואפ"ה גזרו ומ"ש טריפה דלא גזרו ותו דלאו משום גזירה אטו בהמה קשיא לן אלא כמו דגבי בע"מ אע"ג שהוא בגלוי אמרו שהיא בשריפה בחשנב"ע משום אתי לאחלופי אטו קדשים כ"ש בנמצאת טריפה יש לחוש דאתא לאחלופי אטו קדשים אמנם לפמ"ש למעלה באמת איכ"ל דלמסקנא גם בטריפה אסור מדרבנן ואפ"ה מקודשת דס"ל לר"ש דבאיסוה"נ מדרבנן מקודשת כמו דהוי ס"ד אליבא דר"ש אלא דלפ"ז עמדה קושית התוס' דקשיא מדר"ג ואין לתרץ דס"ל כת"ק דהרי ת"ק לא פליג עלי' אלא משום דס"ל חולין שנבע"ז דאורייתא אבל הא דנימא דתתקדש עם איסוה"נ דרבנן לא מצינו חולק עליו וא"כ ר"ג כמאן

ונראה לישב דאיכ"ל דאפי' אי אמרינן דאיסור הנאה דרבנן חשיב דמרא כדמוכח נמי מב"ק דף ע"ב דאמר אם חולין בעזרה דאורייתא לאו דמרא כו' מבואר דאם אסור רק מדרבנן עדיין חשיב דמרא קמא ואינו מפקירו אע"ג שאין רשאי ליהנות ממנו מ"מ מניחו ברשותו ורוצה בקיומו שאולי יזדמן חולה שא"ב סכנה לפי דעת י"א שהביא הר"ן בפסחים דף כ"ד דכל איסורי דרבנן הם מותרין לחולה שא"ב סכנה ואמרינן הואיל וחזי לחולה שא"ב סכנה דהתוס' בסוגיא דהואיל תרצו רק דחולה שיש בו סכנה ל"ש כו' או דמשהה ליה אולי יתערב ויהי' רשאי להוסיף עליו ונהי דכל זמן שלא נתערב אפי' באיסור דרבנן אינו רשאי להרבות עליו ולבטלו אבל אם יתערב יכול להוסיף ולבטל באיסור דרבנן לדעת הרמב"ן וסייעתו שרי

וכל זה בדבר שרשאי להשהות אבל באיסור דצריך לבערו מן העולם כגון חמץ דאית בי' מצות ביעור ואינו רשאי להשהות ולהיות רוצה בקיומו וגם עתה אין לו חולה שא"ב סכנה וגם עדיין לא נתערב אז כיון דאיכא מצות ביעור לא הוי כשלו ולכך גבי חמץ איכ"ל דכ"ע מודים לר"נ דאפילו בדרבנן אין חוששין לקדושיו כיון דאין רשאי להשהות ולית בי' צורך כלל כנלפענ"ד

ועפי"ז יש לישב דעת הש"ע באהע"ז סי' כא סעי' כב דפסק דבחמץ דרבנן ושעות דאורייתא הוי ספק קדושין והקשו הא בזה לכ"ע אין חוששין ולהנ"ל איכ"ל דהרי הטור באו"ח סי' תמ"ב פסק דאיסור דרבנן א"צ לבער ומותר להשהותו ופסק בש"ע סוס"י תמ"ז דנוקשה דרבנן ועיין במג"א רס"י תמ"ב סק"א וא"כ קשיא להנ"ל דאמרתי דטעם ר"ג משום מצות ביעור וצ"ל דר"ג ס"ל כמ"ש הרא"ש בר"פ כל שעה דביו"ט נוקשה דאורייתא ורק קודם זמנו הוא רק מדרבנן וממילא כיון דביו"ט יהי' מה"ת אסור להשהותו וצריך ביעור

אבל לדינא למאן דס"ל דנוקשה לגמרי מדרבנן ורשאין להשהותו א"כ יהי' דמרא ויהי' חוששין לקדושיו ולכך חייש הש"ע אהאי שיטה ופסק דהוי ספק מקודשת ולפי מה שחלקתי באיסור דרבנן בין שייך בי' מצות ביעור ללית בי' מצות ביעור מובנים דברי התוס' בב"ק דף עב ע"ב הנ"ל שכ' דנהי דחשנב"ע אי לאו דאורייתא חשיב דמרא מ"מ בתקרובת ע"ז אפי' אי הוי רק איסור דרבנן לא חשיב דמרא משום חומרא דע"ז ואינו מובן לכאורה אבל להנ"ל א"ש הואיל ומצות ביעור עליו ואתי להשהותו עד שיזדמן אופן שיהי' מותר וכנ"ל: תשובה סו לברר הדין אי רשאין לכתוב שטר קדושין או גט על איסורי הנאה

הנה באה"ע סי' ל"ב סעיף ד' הביא בהגה"ה די"א אם כתב שטר קדושין על איסוה"נ הוא פסול ובסי' כ"ח סעיף כ"א כ' בהגה"ה דאם אסרה על עצמה בהנאה נכסי פלוני אם קידשה בשטר הוי קדושין והחמ"ח שם ס"ק מא תמה שדין זה הוא מתשובת הרשב"א בסימן תר"ג ושם מבואר בהיפוך דבכתב שטר קדושין על איסור הנאה דאור' אינה מקודשת ותקשה דהרי בסי' לב הביא בשם י"א דעל איסוה"נ פסול וע"ש בב"ש ס"ק נ"ו. והנה לענין גט פסק באהע"ז סימן קכד סעיף א' דאם כ' גט על איסוה"נ דכשר אלא שהרמ"א שם מחלק בין איסוה"נ אשר מצוה לבערן או לא ודברי הרמ"א האלו כתבתי לבאר במקום אחר (עיין ) וכבר היא נדפסת בשמי במכתבי ש"צ. ועכ"פ לפי לשון הש"ע משמע דאפי' באותן שאינו מחוייב לבער דוקא בדיעבד כשר

אמנם מלשון הרמב"ן והטור משמע דאפי' לכתחל' כותבין עליהן וכ' הב"ח שם אע"ג דהתוס' בגיטין דף כ' ע"ב ד"ה בכתובות כו' כתב לכתחלה אסור דקא מתהני מאיסוה"נ מ"מ ס"ל לרמב"ם וטור דשרי דהוי אפשר ולא קמכוון דשרי ובגט פשוט שם בסי' קכד השיג על הב"ח דזה לא מקרי אינו מכוון דהרי מכוון הוא לתחוב עליו את הגט ומרוויח עי"ז דא"צ לנייר אחר ע"ש ובגט פשוט כתב טעם אחר להתיר לכתחלה משום דהוי מצוה ולאו ליהנות ניתנו אלא דאח"ז כ' עוד דזה הוי א"ש אם מצא בה דבר ערוה אבל בהקדיחה תבשילו איכ"ל דלא הוי מצוה ואי משום הא לא ארי' דנהי דאינו מחוייב לגרשה, מ"מ אם מגרשה כדין מצוה קא עביד כמו טבילה דאיתא בר"ה דף כח דחשיב מצוה לאו ליהנות נתנו אע"ג דאין חיוב לטבול אלא אם ירצה למ"ד טבילה בזמנה לאו מצוה ואפ"ה חשבי' לי' למצוה וה"נ גט והרמב"ם מנה במנין תרי"ג מצות גט ג"כ: