מהר"ם שיק אבן העזר עו

רשאי למכור ולקדש על ידיהם וחזינין דהיא עבדה באיסור והיא עברה על לפני עור שוב לא מחזיקינן דדעתה על האפר ולכשיהי' אפר

ויותר נכון לומר דכוונת הרשב"א משום דאפילו אם נימא דכוונתו על לכשיהי' אפר, מ"מ כיון דלא אמר שתתקדש לכשיהי' אפר וא"כ דעתו לקדשה מיד והשתא אינו שו"פ גם לדידה וע"כ אי נימא שתתקדש היינו לאחר שיהי' אפר על אותה שעה לא קדשה וא"כ עתה לא מועיל הקדושין ועל לאחר זמן לא קידשה אבל בפט"ח היא מקודשת מיד דס"ל לרשב"א כדעת הטוש"ע ביו"ד סי' שכ"א דרשאי למכור פט"ח על האי רווחא דבין פט"ח לפדיון השה וכיון דרשאין למכור זה א"כ הרי הוא מיד ממון ויוכל לקדש ומטעם זה אפשר לומר שהוא הטעם שהרמב"ם לא פסק האי דין דפט"ח ובס' בית מאיר באה"ע סי' כ"ח עמד בזה ולהנ"ל נראה דס"ל להרמב"ם דאסור למכור פט"ח בטוה"נ כדי ליהנות מאי דביני וביני דטוה"נ אינו מקרי ממון והוי לי' כאלו נהנה מפט"ח דילפינן דאסור בהנאה. והש"ס אפשר דס"ל טובת הנאה ממון ויש לו רשות למכור טוה"נ וכן לקדש בו בטוה"נ והש"ך בחו"מ סי' כ' דהוי ספיקא דדינא ולכך א"י לקדש עתה בטוה"נ שתוכל לפדות בשה ויהי' רווחא ביני וביני וע"כ שמקדשה לכשיבוא לעולם דהיינו לאחר פדיון וזה אינו עוד בעולם כמו אפר לרשב"א ולכך לא הביא הרמב"ם דין זה

ועכ"פ לפי תי' זה אם מקדשה באפר לכשיהי' הרי היא מקודשת. אמנם הריטב"א בשם רבו כ' דהאפר הוא פנים חדשו' והוא הפקר וכל הקודם זכה וא"כ אפילו אם קידש באפר לכשיהי' ג"כ אינה מקודשת. ולפי האמור למעלה לכל שיטו' הנ"ל איה"נ באופן שיוכל ליהנות ממנו בהיתר אם הוא רוצה ומקפיד בכך הרי הוא שלו. אמנם התוס' בע"ז ר"פ השוכר את הפועל תי' על קושיא הנ"ל הואיל ואסור לקדש בו אשה לא הוי כממון ולא דמיא לקיחה קיחה משדה עפרון ובס' אבני מלואים סי' כ"ח כ' לפרש בכוונת התוס' הואיל ואסור לקדש בו אשה וכשם שאם מכר אמרינן שאין החלופין דמיהן ה"נ אין האשה דמיו עיי"ש. ולפי ענ"ד אין הנידון דומה דנהי דאין החלופין דמיהן של האיסור מ"מ באו לו בגרמת האיסור אלא שגרם הנאה אינו אסור ואדרבה שזה באמת הכרח וראיות הש"ס ר"פ השוכר את הפועל לפי' הרמב"ן שם דגרם הנאה אינו אסור וכמו שביארתי זה בחידושי ע"ז שם. וכל זה באיסור הנאה

אבל בקדושין דאפילו אם לא בא הממון מידו לידה אלא שבא לידה בגרמתו כגון שאחר נתן המעות הרי אמרו בקדושין דף ו' דמקודשת מדין עבד עברי וה"נ הרי באו לה בגרמתו וא"כ אכתי אי ס"ד דיש בהנאת אפר ושלא כדה"נ שו"פ הבא לידה בהגרמתו דתהי' מקודשת ועמדה קושית התוס'. ואדרבה בזה אמרתי דיש לישב מה שדקדקו על התוס' דפ' השוכר שהעמידו הקושיא על הסיפא דמוכרן וכמו שהבאתי לעיל ואמרתי דלפי הנ"ל י"ל דהרי הש"ס בע"ז שם הוכיחו דהנאה הבאה בגרם איסור אינו אסור וע"כ דס"ל דגבי מוכרן חשיב בא בגרמתו וכדדייק נמי לישנא דקידש בדמיהן וכיון דחשיב בגרמתו א"כ תהי' מקודשת וא"כ עכ"פ לפי"ז מבואר דתי' התוס' בע"ז אין כוונתם לפי הנראה לפי ענ"ד כפי' האבני מלואים וע"כ דכוונתם כיון דהנאה זו המגיע לה מן האפר או משלא כדה"נ אינה יכולה למכור. ההנאה שאינה יכולה למכור לא חשיב ממון לקנות ע"י דהוי כדבר שאינו בעין וכמלוה שא"י לקנות או לקדש במלוה וכעין שכ' התוס' בקדושין דף נ"ב ע"ב ד"ה המקדש בחלקו דע"מ שאדבר עליך לשלטון מועיל דווקא אם יכול ליקח ממון בשביל זה והיינו כנ"ל ויליף לה מקיחה דשדה עפרון דבעי ממון בעין ממש. ולפי תי' זה אפשר דס"ל דשום איה"נ אינו כשלו מטעם הנ"ל כיון דא"י למכור או דס"ל ג"כ כנ"ל דאם רוצה ליהנות באופן המותר חשיב כשלו כיון דיש מקום זכות לו ומ"מ כיון דא"י למכור אינו בעין וכדלעיל

ולפי סברת התוס' בע"ז ולפי מאי שהסברתי לפי"ז אפשר לומר דחמץ בע"פ אפילו לר"ש נהי דמותר בהנאה לפי' שי' התוס' בפסחים דף כ"ח ע"ב ד"ה משעה מ"מ נראה מדברי התוס' שם דהיינו דווקא הנאה בשעת ביעורו אבל למכור או ליתן לאחר אסור כיון דמצות תשביתו עליו אם מכרו הוא. הרי מבטל מצות תשביתו ואפילו לריה"ג דס"ל דחמץ בפסח מותר בהנאה משמע מדברי התוס' שם דרק בשעת ביעורו מותר ליהנות אבל למכור לאחר אסיר משום מצות תשביתו וא"כ לפי סברת התוס' בע"ז ר"פ השוכר הנ"ל אינו יכול לקדש בו אשה, וא"כ א"ש דברי רב גידל אפילו לר"ש ואפילו לר"י הגלילי אין חוששין לקדושיו ואפשר שלזה כיוון הר"ן בפ"ק דפסחים דף ו', ע"ב בשמעתין דרב גידל שכ' דגם אליבא דר"ש אסור בהנאה והקשו עליו מש"ס דפסחים דף כ"ח ע"ב דאיתא שם משעה שאסור באכילה אסור בהנאה אתאן לת"ק ולהנ"ל י"ל דהר"ן כיון דנהי דלר"ש מותר בהנאה בשעת ביעורו ול"ש משעה שאסור באכילה אסור בהנאה מ"מ כיון דהנאת מכירה ונתינה אסור שפיר כ' הר"ן דגם לר"ש אינה מקודשת כן אפשר לומר בכוונת הר"ן

אלא שלפי"ז דבריו סותרין שהרי בקדושין דף נ"ז כ' הר"ן כשיטת התוס' בקדושין דאם האפר הוא שלא כדה"נ שו"פ מקודשת וצ"ל דוודאי הא לא פסיקא לי' להר"ן כסברת התוס' בפרק השוכר את הפועל דהתוס' עצמם לא כ' כן אלא למ"ד דיליף קיחה קיחה משדה עפרון אבל לרב דיליף, פ"ק דקדושין מיצאה חנם אין כסף איכ"ל דיכול לקדש בהנאה כזה וכמ"ש באבני מלואים סי' כ"ח וא"כ לרב צ"ל כתי' הר"ן בקדושין אבל שם גבי רב גידל לרב לשיטתו בלא"ה א"ש דהא פסק כר' יהודא ולדידן איכ"ל דילפינן קיחה קיחה

ועכ"פ לפי' התוס' יש ד' שיטות דתוס' בע"ז ר"פ השוכר אפילו יש הנאה שו"פ באפר או בשלא כדה"נ ע"מ אינה מקודשת. ולדעת התוס' בפסחים דף כ"ט יש שיטה ב' וכן לדעת הר"ן בקדושין אם יש באפר או בשלא כדה"נ שו"פ מקודשת מיד. ולדעת חד תי' לתוס' בפסחים דף כ"ט וכן נראה כוונת התוס' בקדושין דוודאי אם יש בשלא כדה"נ הנאה שו"פ באופן שהיא מותר אם היתה חולה או אם הוי תרי דרבנן לתו' מקודשת אבל אם בשלא כדה"נ אינו שו"פ אפי' אם באפר הוי שו"פ ואינו מועיל כיון שאינה בעולם וזהו שיטה ג'. אמנם להרשב"א שיטה ד' דוודאי אם מקדשה מעכשיו אינה מקודשת אפילו יש באפר שו"פ. אבל אם מקדשה לכשיבוא לעולם ויהי' אפר היא מקודשת ולכל אלו השיטות י"ל דאיה"נ חשיב כשלו וכאית לי' בעלים וכמו שהסברתי דברי התוס' לעיל. אמנם דברי הריטב"א צ"ע כי המה סותרין זא"ז מיני' ובי' בתחילה. (כאן חסר ולא מצאתים הדברים להעתיקן): סימן סה ג"כ לסוגיא הנ"ל יערגין יום א' י"ג ניסן תרי"ט לפ"ק

הנה לשיטת רש"י דפי' דברי רב גידל במקדש בחמץ אפילו בשעות דרבנן וגם חמץ דרבנן אפי"ה אין חוששין על קדושיו הקשו התוס' בקדושין דף נ"ח ע"א מסוגיא דהתם דמפורש אליבי' דר"ש דסובר דהמקדש בחולין שנשחטו בעזרה דמקודשת אלמא דס"ל שב"ע לאו דאורייתא משמע דאי לאו דאורייתא מקודשת וקשיא מהא דר"ג ותי' התוס' דלפ"י ס"ד זו באמת לא ס"ל כר"ג וקשיא לי' דאי ס"ד דלא כר"ג א"כ עמדה קושית הרמב"ן ושאר הראשונים דגם באיסוה"נ תהא מקודשת הואיל ויכולה ליהנות שלכדה"נ ותי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א דבאמת שלכדה"נ ג"כ אסיר מדרבנן ולא ניחא להו בתי' התוס' דלית בי' שו"פ דמשמעות המתני' אפילו באית בי' טובא וא"כ לפי ס"ד דלית להו כר"ג עמדה הקושיא

וביותר קשה לפמ"ש הכפ"ת בסוכה דף ל"ה דגם הרמב"ן במלחמות ע"כ ס"ל כשיטת רש"י והרמב"ם דאין חילוק בין תרי דרבנן לחד דרבנן, וא"כ לפי מאי דמשמע מדברי התוס' דה"נ אין חילוק בין עיקרו דרבנן לעיקרו דאורייתא וא"כ הרמב"ן לשיטתו אכתי קשה כנ"ל והנה דברי רש"י אמרתי לישב עפמ"ש בסי' הקדום לישב דברי התוס' דכל איה"נ אם רוצה ליהנות ממנו כדה"נ אז לא הוי כשלו שהרי כל אדם מצוה עליו כשרואה אותו שרוצה ליהנות ממנו לתקפו ממנו ולקפתה מידו בחזקה. אמנם אם רוצה ליהנות ממנו באופן המותר אז הוא שלו וא"כ הוא שמקדש בו אשה שהיא אופן האיסור היא עצמה מחוייבת לחטוף אותו ממנו ואינו כשלו אמנם מ"מ היא כיון שאנו רואין שהיא רוצה להתקדש לו ואחזוקי אינש ברשיעי לא מחזיקינן בודאי היא רוצית ליהנות באופן המותר וא"כ היא שלה וקבלה שו"פ

וכבר כתב המל"מ להסתפק אם היא קבלה פרוטה ואצלו לא היה שו"פ אי מועיל והוכיח דמועיל מסיפא דמתני' דתנן אם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת אע"ג דלשיטת רש"י החלופין אסורין מדרבנן למחליף עצמו ואפ"ה מקודשת א"כ מוכח אע"ג דהוא לא נתן ממון כיון שהיא קיבלה ממון על ידו היא מקודשת וא"כ קשיא כנ"ל הא היא יכולה ליהנות שלא כדה"נ ומסתמא היא רוצית בכך וכיון דכל עיקר קושית התוס' מכח הסיפא לכך שפיר העמידו התוס' בע"ז קושייתם על הסיפא וכבר הארכתי בזה מיהו כ"ז מוכרח דוקא אם אמרינן דאיסוה"נ דרבנן מיחשב אותו כאלו אינו שלו וא"כ כיון דחלופין אסורין למחליף מדרבנן א"כ אינם כשלו ואפ"ה מקודשת וע"כ משום דהיא קבלה דאצלה הם מותרין וכמ"ש המל"מ בפ"ה מאישות ושפיר מוכח כנ"ל וקשיא קושית התוס' וצריכין לתירץ הרמב"ן והריטב"א לשיטתם

אבל לפי ס"ד זו דלא ס"ל כרב גידל וס"ל ע"כ דאיסור דרבנן חשיב כשלו ואם כן אינו מוכח מהא דמכרן וקידש בדמיהן