מהר"ם שיק אבן העזר עה

כתבו לחלק דהיכא דהדין דאינו רשאי ליקח דמים בשביל הנאה זו לא דמי לע"מ שאדבר עליך לשלטון דשם רשאי ליקח ממון בשביל זה עיי"ש

ולפי ענ"ד נראה לישב דהתוס' ג"כ מודים דאיסוה"נ אין לו בעלים. מיהו זה לאו כללא דלפעמים יש לו בעלים דהנה כבר הקשה הב"ש בסי' כ"ח סעי' כ"ב דאיך אפשר לומר דבתרי דרבנן תהא מקודשת הא אין לה הנאה ממה שנתן לה ואינה יכולה ליהנות שום דבר. ונראה דזה לא קשה דהרי לפי רוב המפורשים לכתחלה בוודאי אסור לקדש באיה"נ ואפי"ה הוא מקדש וע"כ בעוברי עבירה מיירי ומסתמא גם היא בת זוגו ורוצית ג"כ ליהנות וע"ז אנו דנין אי מקרי כה"ג קדושין אם שניהם רוצים ליהנות בעבירה

והנה אם אנו רואין לאדם שרוצה לעבור עבירה ואפשר לנו להפרישו מן העבירה החיוב עלינו להפריש ואמרי' ב"ק דף כ"ח ע"א דרשאין לייסר ולהלקות להפרישו מן העבירה. וא"כ אם אנו רואין שאחד רוצה ליהנות מאיה"נ שלו בוודאי אנו מוזהרין ומחוייבין לחטוף האיסור ממנו ולהשליכו לאיבוד ואין לו רשות ליהנות מאיסורו באופן שאסור עליו ואם ירצה ליהנות ממנו באיסור ע"ז הוא אינו שלו וכל הרואה מחוייב לחטפו ממנו והוי כעין שאמרו ב"ק דף צ"ח ע"ב בחמץ שהכל מחוייבין עליו לבערו והיינו להצילו מאיסור וכ"ש כשרואין שרוצה לעבור על איסור בקום ועשה ובאופן כזה אמרו דאיה"נ לא הוי כשלו. אבל אם הוא רוצה ליהנות ממנו באופן שמותר לו בוודאי הוא נשאר כשלו ואין לאחר רשות ליטלו ולגזלו ממנו. ונהי שאפשר שמסתמא כל הנאות השייכים ומושכחת לה ליהנות מאיה"נ באופן היתר כגון שלא כדה"נ או אפר או לצורך מצוה וכיוצא הם מילתא דל"ש ואין דרך להקפיד עליהם מסתמא וא"כ אפשר דגם מסתמא הם הפקר ורשאי כל אדם ליקח אותם

וכן משמע ומוכח בכריתות דף כ"ד ע"א דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו משום דהוא הפקר אע"ג דשור הנסקל שלא כדה"נ מותר ואפי"ה מסתמא הוא הפקר וע"כ משום דלא קפיד ע"ז ואינה חשיבה הנאה מ"מ היינו מסתמא אבל אם גילה דרצונו ליהנות ממנו באופן המותר בוודאי יש לו זכות בו והדין עם הבעלים והוא שלהם מצד זכות ההוא ואין אדם רשאי לקחת מידם. ולא זו בלבד אלא אפשר אפילו אם רק גילה דעתו שרצונו ליהנות ממנו מסתמא להחזיקו ברשיעי לא מחזיקינן אם אפשר לו ליהנות ממנו באופן ודרך היתר ותלינן דדעתו וודאי ליהנות ממנו בדרך ואופן ההיתר. וממילא שוב אין אדם אחר רשאי ליטלו ואינו הפקר

וא"כ עפי"ז א"ש כל המקומות דמוכח ומשמע דאיה"נ לא חשיב כשלו היינו אם אנו רואין שרוצה ליהנות ממנו באיסור או בהיפוך שאין אנו רואין בו שרוצה ליהנות ממנו כלל. אז אמרי' דהוא הפקר ולאו דמרא ולכך שפיר קאמר הירושלמי דלכך מכרן וקידש בדמיהן מקודשת לפי שאינם דמיהן דכיון דהוא מכרן באיסור ורשאי כל אדם לחטוף את האיסור ממנו א"כ אין האיסור שלו ואין הלוקח צריך ליתן לו בעבור האיסור דמים ולכך שפיר הוי גזל בידו בלא הכיר בו הלוקח. ואם הכיר בו הלוקח שוב הוי המעות רק מתנה

ובזה מיושב לפי ענ"ד קושית הב"ש בסי' כ"ח ס"ק נ"ח שהקשה למה יהי' המעות מתנה מ"ש ממכר לו שדה שאינו שלו והכיר בו דהמעות פקדון. ולהנ"ל לא קשה דכאן שאני דהואיל ורואה שחברו רוצה ליהנות ממנו באיסור הרשות וחיוב הוא עליו ליקח החפץ ממנו וכאלו אינו בעליו וכנותן מעות לאחר שבוודאי המעות מתנה משא"כ בהכיר בו שאינו שלו מ"מ אין לו רשות ליקח ולחטוח ממנו לולא שיתן לו הדמים. ועכ"פ לפי הנ"ל יש חילוק בין המקדש לאשה המתקדשת דהמקדש דקידש האשה באיה"נ עכ"פ רוצה ליהנות מאיה"נ באיסור לפי דעת רוב המפורשים דלכתחילה בוודאי אסור לקדש באיה"נ דהוי כקונה קנין וכמוכר איה"נ כדי שיהנה ויקנה לו אשה על ידם א"כ הוא רוצה ליהנות באיסור ואין לו דמים ואין זה ממון דידי' אבל אצל האשה כיון דקיבלה איה"נ ומסתמא אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן אמרי' דוודאי הוא רוצה ליהנות מן האיסור באופן המותר וא"כ הוא דמים וא"כ בא דמים לידה אם מושכחת לפניה אופן שתוכל ליהנות מן האיסור בהיתר. וזה כוונת קושית התוס' דאמאי אינה מקודשת הא תוכל ליהנות הימנה שלא כדה"נ ונימא דמסתמא רוצה ליהנות בהיתר וא"כ הוי ממון ובא לידה בגרמתו ותהא מקודשת וא"ש קושית התוס' ושאר הראשונים

אלא דזה גופא קשה מנ"ל דאם הבעל לא נתן לה ממון אלא שלידה בא ממון תהא מקודשת. אכן זה הוכיח המל"מ רפ"ה מה' אישות מסיפא מהא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת דלפי' רש"י החלופין אסורין להמחליף ואינם שווים אצלו כלום ואפי"ה אם נתנם לה הואיל ואצלה שוה קצת מקודשת ומזה הוכיח דלא אזלינן בתר דידי' אלא בתר דידה וא"כ מיושב היטב דברי התוס' בע"ז ר"פ השוכר את הפועל דעל הרישא לחודי' לא קשה דדלמא לא אזלינן בתר דידה אלא בתר דידי' והרי הוא לא נתן לה דמים כלל כמו שביארתי לעיל אבל מסיפא דמוכח דאזלינן בתר דידה שפיר הקשו התוס' ומיושב היטיב

ועפ"י הדברים הנ"ל מיושב ומובן תי' התוס' בשמעתין דקדושין שתי' דמיירי דאינו שו"פ ליהנות ממנו שלא כדה"נ והקשו האחרונים הא ס"ל לשמואל לעיל בפ"ק דחוששין שמא שו"פ במדי ולהנ"ל יש לישב היטיב דהנה כבר אמרנו דהא דאצלה חשיב ממון היינו שאנו רואין שהוא רוצה להתקדש וליהנות ממנו ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן ואמרינן דהיא רוצה ליהנות באופן המותר. וכל זה אם יש בה שו"פ וא"כ אינה מקודשת אלא בהנאת שו"פ שלא כדה"נ אבל אם אין בה שו"פ א"כ אינה מקודשת ואפילו חיישינן שמא שו"פ במדי מ"מ לא הוי אלא ס' קדושין ואנן חזינין שהיא מרוצית להתקדש אליו וודאי קדושין וע"כ דהיא רוצית ליהנות מן האיסור באופן האסור ושוב אין לו דמים ולאו ממון דידה הוי ולכך אינה מקודשת

ובזה א"ש גם תי' השני של תו' שכ' דמיירי דהיא לא ידעה דמקדשה באיה"נ ולא סמכה דעתה להתקדש בשלכה"נ והוי קדושי טעות והקשו ע"ז דא"כ גם באיסורי אכילה נמי וע"ר כיון דרוצה להתקדש אינה מקפדת על שיווי החפץ וא"כ גם כאן ל"ש אמנם להנ"ל א"ש דכבר אמרנו והוכחנו דהנאת האפר או שלא כדה"נ הוא מלתא דלא שכיחא ומסתמא לא קפדו אינשי על הנאה כזו הואיל ולא סמכה דעתה שיארע דבר שתצטרך ליהנות מהם שלא כדה"נ ולכך הוי הפקר אלא דבאשה אי ידעה הוכחנו דע"כ היא אינה מפקרת הנאה זו אבל אי לא ידעה שוב הוי אצלה כמו סתמא דעלמא ומסתמא אינו חשיב אצלה הנאה כזו לשו"פ ולכך אינה מקודשת ונכונים ומיושבים שפיר כל דברי התוס'

ועכ"פ לשיטת התוס' בשמעתין נראה דב' תירוצי התוס' לא פליגו ואם לא ידעה שקידשה באיסוה"נ לעולם אינה מקודשת באיסוה"נ אבל אם ידעה שהם איסוה"נ, והאיסוה"נ היא מהדברים שאינם אסורים שלא כדה"נ ואית בי' שו"פ בשלכדה"נ הרי היא מקודשת. מיהו היינו לל"ב דמר ברי' דרבינא בפסחים דף כ"ד לפי מה שמפרש השעה"מ בפ"ה מה' אישות בכוונת התוס' דס"ל לתוס' דאמר מידי דה"נ קא עבידנא מותר שלכדה"נ אפילו מדרבנן וא"כ לפי"ז לא קיי"ל כתי' הזה. אמנם בכפת תמרים בסוכה דף ל"ה ע"א כ' בכוונת התוס' דקושייתם אם היא חולה דאז שלכה"נ שריא אפילו מדרבנן א"כ בכה"ג מושכחת לה לדברי התוס' לדינא. אבל אם שלכדה"נ אינה שו"פ אפילו אם היא מהנשרפין דעפרן מותר ואית בי' שו"פ נראה דהתוס' בשמעתין ס"ל כחד תי' בתוס' פסחים דף כ"ט סוף ע"א בד"ה אין פודין כיון דהשתא לית בי' שיווי כלום לא חשיב ממון עיי"ש וסמכו התוס' עצמם בשמעתין על מאי שכ' בפסחים שהיא קודם קדושין ולכך לא הקשו רק משום שלכדה"נ

אמנם טעמא דתוס' דלמה אינו מועיל האפר לעשותו שו"פ אינו מבואר או שכוונו על דברי הריטב"א בשמעתין דפנים חדשות הוא ואין האפר של הבעלים וכל הקודם בה זכה ואפשר שכוונו על דברי הרשב"א משום דהוי כדבר שלב"ל עיי"ש ולפי תי' בתרא אי אמר לכשיהי' אפר היא מקודשת ולכאורה קשיא דאפילו כשלא אמר לכשיהי' מ"מ כבר אמרנו דכל עיקר הטעם דיש לו דמים משום דתלינן דוודאי היא רוצה ליהנות ממנו בהיתר שלכדה"נ או ע"י אפר וא"כ אע"ג דהוא לא אמר לכשיהי' ואצלו הוא כאלו אין לו דמים הרי בלא"ה אמרנו למעלה שאצלו אין לו שיווי דמים אבל היא קבלה דמים וה"נ כיון דמסתמא דעתה על לכשיהי' אפר כדי ליהנות בהיתר וא"כ הוי כאלו אמר לה לכשיהי' אפר

והנה הרשב"א עצמו פסק לקמן גבי פטר חמור כתי' הש"ס בכורות דף ט' ע"ב גבי פ"ח דאם שוה יותר משקל מתקדשה במאי דביני ביני וצ"ל דהרשב"א לא ס"ל כמ"ש דמסתמא דעתה על התירא אלא הרשב"א ס"ל כמו שצדדתי לעיל לומר לרשב"א וסייעתו הא דאמרי' דאיה"נ אין לו דמים היינו לפי האמת דלא מושכחת לה שום הנאה באיה"נ הואיל ואפרן אינו בעולם ושלא כדה"נ הא אסור לכהפ"ח מדרבנן ולדבריו קשיא הא דאמר ר"א בפסחים דף ו' דשני דברים אינן ברשותו ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו דקאי על התורה ומה"ת הא מותר שלא כדה"נ וצ"ל דגבי חמץ לר"י דס"ל דאב"ח אלא שריפה ויליף מנותר וילפינן מהתם ג"כ לאסור אף שלכדה"נ מן התורה ק"ו ממעשר הקל וכדאיתא בשבת דף כ"ה וכמו שהארכתי בזה בקונטרס לסוגיא דזוז"ג. או דס"ל כמו שאביא לקמן אי"ה בשם הרמב"ן בליקוטיו על מס' פסחים דהאי דשני דברים אינם ברשותו א"ש אפילו לריה"ג וא"כ איכ"ל דהרשב"א ס"ל גבי אפר ושלכדה"נ דנהי דהיא רשאי ליהנות ממנו באופן זה מ"מ כיון דאינה