מהר"ם שיק אבן העזר עד

מוכח דאפי' מאן דדאין דד"ג בעלמא אפ"ה לא גבי' בכה"ג וימנעו משום דהוי רק קנס וגם לדעת הריצב"א דהוי קנס אין החיוב מתחיל אלא משעת העמדה בדין ואם מת קודם לא גבאינין מבנו' וא"כ א"ש דלא סמכה דעתה

והנה התוס' ב"ק דף ק' ע"א ד"ה טיהר כו' הוכיחו דגם לרבנן היכא דלא הדר דינא הוי כמזיק בידים. ולא מקרי גרמא וחייב והרמב"ן בסנהדרין והר"ן בחי' שם דף ל"ג הקשו ע"ז איך אפשר לומר דאם מזיק בדיבור היכא דלא הדר הוי כמזיק בידים א"כ אמאי פטור לרבנן במוחל שטר ע"ש ותירצתי שם ע"פ דברי ר"ת שכ' דאיכ"ל דמכש"ט מן התורה ואפ"ה מועיל מחילה משום דיש ב' שיעבודים שיעבוד הגוף ושע"ק ושיעבוד קרקעות הוי רק ערב דנכסין דבר איניש אינון ערבין בי' וגבי מכשט"ח א"י למכור כ"א שיעבוד נכסים אבל שיעבוד גופו נשאר אצלו ואינו נמכר ולכך יוכל למחול שיעבוד גופו וממילא נפקע הערבות של הנכסים

וא"כ א"ש כיון דנגרם רק ע"י מחילת שיעבוד הגוף מחילת שיעבוד הנכסים שמכר ולכך לרבנן פטור דהוי רק גרם ובגרמא ס"ל דפטור וא"ש וזה שייך במכש"ט דהוי דאורייתא לשיטת ר"ח וסייעתו אבל במעמ"ש דהוי לדידן רק דרבנן ומועיל מחילת שע"ק וזה בכלל מחילת שטרות ומועיל משום דמדרבנן קונה מעמ"ש וא"כ שוב הזיקו בידים לדעת התוס' בב"ק דף ה' הנ"ל וממילא גם מדרבנן חייב לדינא כקושית הרמב"ן והר"ן בחידושיו לסנהדרין וממילא חייב גם לרבנן במוחל וגובה מיניה דמי מלוה מעליא ויוכל לסמוך דעתי' עלה ולכך לא מצינו למימר הטעם במעמ"ש דפליגו באי סמכה דעתה דלמה לא תסמוך דעתם כקושית התוס' הנ"ל בכתובות דף פ"ו כיון דגובית מיני' דמי מלוה מעליא

שם בתוס' ד"ה ורבנן מספקא להו כו' ובדיבור שאח"ז ד"ה שמין את הנייר עיין מ"ש הרמב"ן בשמעתין בחידושיו ותבין ועמ"ש בחי' לשמעתין דשיראי: סימן סג לסוגיא הנ"ל ושייך ג"כ לאומן קונה בשבח כלי

שם בגמרא נימא כי הני תנאי דתניא כו' עשה לי שירים ונזמים משלי כו' כיון שעשאן מקודשת כו' עד סוף הענין הנה הרא"ש בב"ק דף צ"ט הביא דברי הרי"ף דפסק אין אומן קונה בשבח כלי מדקאמר רבא לכ"ע אין אומן קונה כו' והכא בהוסיף נופך ופליגו במקדש במלוה ופרוטה והרא"ש השיג עליו דכיון דא"א לומר דלכ"ע אומן קונה בש"כ כו' דא"כ מ"ט דמ"ד דאינה מקודשת אין להביא ראיה דכן הלכה וכמ"ש התוס' בסוגיין ושוב כתב הרא"ש דאפ"ה יש להוכיח כד' הרי"ף דהרי גם אי לא אמרינן כרבא ע"כ צ"ל או דלכ"ע אין אומן קונה או דפליגו בזה ורבנן סברו אין אומן קונה ויחיד ורבים הלכה כרבים ושוב דחה הרא"ש גם זאת משום די"ל דפליגו בפלוגתא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כו' ודבריו תמוהין וכמ"ש הפולפלא חריפתא שם דהרי גם אם נימא דפליגו בישנה לשכירת מוע"ס ע"כ ג"כ צ"ל דלכ"ע אין אומן קונה ע"ש

ונראה לפענ"ד לישב וכבר כתבתי כן בחידושי למס' ב"ק דהנה בנתיבות המשפט סי' ש"ו הקשה למה הביא הרי"ף ראיה מרבא דוקא ולא מסתם גמרא והנראה לומר דהרי בב"ק דף צ"ח אמרינן היכא דנתן הבעל הבית הסימנים הכל משלו הוי רק כשכיר ולכ"ע אינו קונה. והנה לרבא דמפרש במוסיף נופך קשה דהרי הוא לא אמרה אלא עשה לי שירים ובזה קידשה ולא הזכירה כלל הנופך וצ"ל דבכלל עשה לי שירים היינו עם כל דבר הצריך לזה ואם צריך נופך גם זה בכלל דבריה ולפ"ז א"ש לשון הרי"ף דדוקא מרבא מייתי ראי' דמסתמא דש"ס איכ"ל דהבהב"י נתן הכל ורק בשכר פעולה מתקדשת ואז לכ"ע אין אומן קונה אמנם רבא דמפרש בהוסיף נופך וע"כ דבכלל עשה לי שירים היינו שיתן הוא כל המצטרך ואפ"ה אין אומן קונה שפיר הוכיח הרי"ף

וכ"ז להרי"ף אבל הרא"ש ז"ל שכ' דאין ראי' מזה משום דלא מצי למימר באופן אחר אלא שכ' שלכאורה יש ראי' דע"כ או דלכ"ע או עכ"פ רבנן סברו דאין אומן קונה ע"ז שפיר דחה הרא"ש דאיכ"ל דפליגו בישנה לשכירות כו' והיא נתנה הכל ובכה"ג לכ"ע אין אומן. קונה

ועוד יש לבאר ע"ד הנ"ל דהנה הטעם דאין אומן קונה י"ל על ב' אופנים או משום דמסתמא הפועל עושה ע"ד בעה"ב וידו כידו ואינו מכוון ואינו רוצה לקנות השבח אבל אם עושה אדעתי' דנפשי' איכ"ל דקונה חלק בשבח וכן משמע שם דף צ"ח בדברי הרשב"א מיהו י"ל עוד טעם דאין אומן קונה דהרי אפי' אם מתכוון לקנות אפ"ה כיון דאין השבח עומד נפרד בפני עצמו אלא הוא מדובק בכלי א"א שיזכה הפועל האומן בשבח ההוא אפי' אם כוונתו לזכות בו ולכאורה מוכח מכאן דהרי רבא סובר דטעמא דר"מ משום דמלוה ופרוטה דעתי' אפרוטה ובאבני מלואים באהע"ז סי' כ"ח הביא בשם הפרישה הטעם משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה כיון דבמלוה אינה מתקדשת וע"כ דעתו אפרוטה וע"ש שהשיג עליו ויש לישב דברי הפרישה ע"פ דברי הרא"ש גבי טבעת שאולה ולפ"ז ע"כ מוכח דאין אומן קונה בשבח הוא כטעם ב' ואפי' אם רוצה לקנות אינו קונה דאל"כ למה הוצרך רבא לאוקמי' בהוסיף נופך ומשום מלוה ופרוטה והטעם משום דא"א מוציא דבריו לבטלה וקשה כיון דס"ל האי סברא נימא משום דא"א מוציא דבריו לבטלה בודאי כוון לקנות את השבח וע"כ דרבא ס"ל דאפי' אם רוצה לקנות א"י לקנות ולכך א"ש דהרי"ף מביא ראי' מרבא

אבל הרא"ש דכתב דמרבא אין ראי' רק מסתמא דגמרא ע"ז שפיר קאמר דיש לדחות דפליגו בישנה לשכירות ומיירי מסתמא אדעתא דבעהב"י ע"פ הרוב כוון ובכה"ג לא קנה אבל אם רוצה לקנות אכתי איכ"ל אומן קונה וא"ש דברי הרא"ש ועפ"ז יש לישב דברי הטור דבחו"מ סימן ש"ו סתם דאין אומן קונה ובאהע"ז סימן כ"ח מסתפק ולהנ"ל א"ש דכאן לענין קדושין דיש אומדנא דהדעתא דעצמי' השביח מספקא לי' וכמו שביארתי דברי הרא"ש וא"ש: סימן סד בעזה"י יערגין תרל"ט לפ"ק

הנה בש"ע אהע"ז סימן כ"ח סעיף כ"א מבואר במקדש באיסורי הנאה דבר תורה דאין חוששין לקדושיו וכדתנן נמי במתניתין בקדושין דף נ"ו דהמקדש בערלה וכ"כ ובשאר איסורי הנאה אינה מקודשת וע"כ דאפי' חשש קדושין לית בהו כיון דסתם ואמר אינה מקודשת וכדמוכח נמי מדברי רב גידל א"ר בפסחים דף ז' אמנם התוס' בקדושין שם הקשו אמאי אינה מקודשת הא יכולה ליהנות שלא כדה"נ ובע"ז ר"פ השוכר את הפועל הקשו ג"כ שיכולה ליהנות מן האפר אלא שהתוס' בע"ז העמידו קושיתם. על הסיפא דתנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת משמע באיסורי הנאה עצמו אינה מקודשת לפי שאינם שוים כלום והקשו ואמאי הא יכולה ליהנות שלא כדה"נ או מאפה וכבר תמה בלחם סתרים אמאי שבקו התו' רישא מפורשת והקשו מדיוקא דסיפא וע' בשעה"מ בפ"ה מה' אישות מ"ש בזה

והנראה לפענ"ד לישב בעזה"ית דהנה גוף קושית התוס' דמשמע מדבריהם דאיסור הנאה יש לו בעלים כבר הקשו האחרונים הא בכמה דוכתי מוכח דאיסור הנאה לא מקרי שלו והוא כהפקר וכמ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה וכמבואר בפסחים דף ו' דאמר ר"א שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו וחדא מינייהו חמץ מו' שעות ולמעלה ובב"ק דף מ"ה אמרי' דשור הנסקל אם הקדישו אותו אינו קדוש ובב"ק דף ע"ב איתא דאי חולין בעזרה דאורייתא כיון דשחט בה פורתא דלאו דמרא קטבח ובש"ע או"ח סימן תרמ"ט סעיף ב' בהגה"ה קי"ל דאפ' אם אסר אתרוג על עצמו בהנאה שוב לא מקרי לכם ועוד בכמה מקומות

וביותר יש לתמוה על הר"ן והרמב"ן והרשב"א והריטב"א שהם הביאו ירושלמי דאיסור הנאה אין לו דמים ומטעם זה חלופין מותרין ואפ"ה הקשו כקושית התוס' מיהו על הרמב"ן והריטב"א י"ל דהיינו לפי האמת שתי' דהאפר אינו של בעלים וליהנות שלא כדה"נ הרי אסור מדרבנן ולכך איסוה"נ אין לו שייכות להיות מותר ולכך אין לו דמים מדרבנן מיהו על דברות א"א לומר כן דהרי הר"ן כתב דמיירי דבהאפר לית בי' שו"פ וא"כ אם הי' בו שו"פ מושכחת לה לאיפוה"נ שיש לו דמים ואיך כ' הר"ן בשם הירושלמי שאין לו דמים ומרן הגאון זצ"ל בחת"ס חאו"ח סימן ק"פ כתב דאיסוה"נ יש לו בעלים ומקרי שלו וחמץ שאני ע"ש והביא דברי המג"א בסי' תרמ"ט ס"ק כ' ודברי הרמב"ם בפי' המשנה בפרק לולב הגזול דף ל"ד ע"ב דאתרוג האסור בהנאה ממעטינן רק משום דלא מקרי פרי אבל לכם קרינן בי' ע"ש ויוכל להקדישו ולא ביאר דא"כ צ"ע דברי הש"ס ב"ק דף מ"ה דאיתא שם דאין יכול להקדיש לשור הנסקל וגם הא דאמרינן ב"ק דף ע"ב דבאיה"נ דאורייתא לאו דמרא קא טבח

ובכפת תמרים סוכה דף ל"ה הקסה ג"כ על שיטת התוס' מהא דאמרי' שם דאתרוג של ערלה לא מקרי לכם עיי"ש וגם בפסחי' דף ז' דאמרי' דאחר שש לא מצי לבטל דאפילו הוא חמץ גדול בכמות דאית בי' שו"פ משמע דאל"כ לא מקשה הש"ס מהא דהי' יושב בביהמ"ד, והצל"ח ספ"ק דפסחים בליקוטים עמד ג"כ בזה וכ' דכוונת התוס' בקדושין דף נ"ו דנהי דאיסוה"נ לית בי' דמים ולית לי' בעלים מ"מ כיון דבא לידה דבר שתוכל ליהנות על ידה שלא כדה"נ לא גרע מע"מ שאדבר עליך לשלטון יעוי"ש ולפי ענ"ד זה ליתא דהרי התוס' בקדושין דף נ"ב ע"ב ד"ה המקדש בחלקו