מהר"ם שיק אבן העזר עב

ע"פ לפי מאי שתקנו חכמים דיוכל להקנות במעמד"ש מקרי שוה כסף. וא"כ קשה למה אינה מתקדשת בחוב או בשט"ח דידיה הא נותן לה שוה כסף

אמנם גוף הקושיא כבר הקשו התוס' לקמן ד"ה לעולם דמ"ש ותי' כיון דלא בא עתה שום הנאה לידה מחדש לא הוי קנין דקנין בכדי בלי שום מעשה חדש לא אשכחי. ובזה נראה ג"כ לישב לשון הרמב"ם בפ"ה מאישות דין י"ג דהאריך בלשונו והמהרי"ט הקשה עליו וכבר הבאתיו לעיל (בריש סי' נ"ח) ונראה דכיון ג"כ על דברי התוס' הנ"ל ולישב קושיא הנ"ל ונהי דר"י ס"ל בב"מ דף צ"ד דבההוא הנאה דאתי לי' ממילא מקנה נמי נפשי' עכ"פ היינו בנולד עתה עי"ז מעשה חדש

ועפ"י האמור למעלה קשיא לי ע"ד הרמב"ן במלחמות דף ל"ו ע"ב גבי חנן בישא דמביא ראי' דמלוה מקרי דבר שאינו בעולם דאל"כ למה אינה מתקדשת במלוה ולפי מ"ש בשם התוס' אין דבריו מוכרחים דאפילו מקרי דבר שבא לעולם מ"מ כיון דלא מטא השתא הנאה לידו אינה מקודשת ודברי התוס' מוכרחין וצ"ע על הרמב"ן. ולכאורה קשיא לפי מאי שהסברתי לפי דעת התוס' א"כ איך אפשר לומר לרש"י ותוס' לעיל דף ו' דאי מקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת ואמאי הא לא מטא הנאה לידה מחדש וצ"ל דנהי אם מקדש במלוה עצמה אינה מקודשת דכבר היתה הנאה זו בידה מ"מ היא דואגת איך תשלם וזילא נכסי דידה וע"י המחילה היא נפטרת מזה הצער ובאת הנאה זאת עתה מחדש לידה אלא שאם מקדשה במלוה עצמה אין דעתו ודעתה על ההנאה הזאת ורק דעתם על המלוה עצמה וזה הוא מכבר בידה משא"כ במקדשה בהנאה זו שפוטרה מצער ודאגה וזיליא נכסיה והנאה זאת שוה יותר מפרוטה א"כ בא הנאה חדשה לידה ומקודשת

איברא דלפי"ז לכאורה קשה אפילו במקדשה במלוה תהא מקודשת מצד הנאת מחילת מלוה מצד שלשה טעמים א' לפי מ"ש הנמוק"י בב"מ דף י' בהא דאמרי' גבי נפל על הפאה דגלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דלקני ולא בד' אמות כ' הנמוק"י בשם הרא"ה דזה אמרי' דווקא בקנין ד' אמות דרבנן מועיל באי אמר אי אפשי אבל בקנין דאורייתא אפילו אי מגלה דעתי' דבזה ניחא לי' דליקני ולא אידך דאורייתא אפי"ה נקנה וא"כ ה"נ הא ילפינן קנין קדושין מקנין שדה ודינו כמהו וקדושי כסף הא קי"ל דהן דאורייתא דכבר השיג רש"י ז"ל על המפורשים בריש כתובות דהא דאמרי' תינח קדיש בכספא כו' משום דכסף קדושין דרבנן וכן הרמב"ם שקרא אותן דברי סופרים מ"מ מה"ת הם וא"כ קשיא כנ"ל. ונהי דמושכחת לה דלפעמים ההנאת מחילת מלוה לית בה שוה פרוטה וכעין שהסביר בהגהות התוס' פי"ד בקדושין דף ו' מ"מ קשיא איך סתם ופסק למלתי' דמקדש במלוה דאינה מקודשת ולעולם משמע וצ"ע

שנית קשיא עפ"י דברי הרא"ש שכ' לעיל פ"ק אות כ' דאם השאיל טבעת לחברו לקדש בו אשה וקידש בו מועיל אע"ג דאין מקדשין בטבעת שאולה מ"מ כיון דאנו רואין שרצונו שיהי' לאיש הזה טבעת אמרינן דגמר בדעתו שאם לא יהא סגי בשאלה את הטבעת יהא הטבעת שלו במתנה ע"מ להחזיר ובאומדנא זו היא מקודשת וא"כ גם כאן נימא אומדנא זו דגמר בדעתו אם אינו מועיל הקדושין במלוה תתקדש בהנאת מחילת המלוה. ואפשר כיון דעפ"י לישנא דידי' אינה מקודשת גרע טפי וכעין שכ' הרשב"א בחידושיו למס' גיטין דף, דבמתנה תנאי שאינו כדינו גרע מגילויי מילתא דשמא גילה מילתא דאין רצונו באותו דבר ולכך בחר לשון גריעא עיי"ש. ועוד י"ל דס"ל להרא"ש ז"ל דאומדנא אינו מועיל בקדושין דבעינן דווקא דבר ברור כמו עדי נפשות דלא מהני מאומד וכדעת הרשב"א המובא באהע"ז סי' מ"ב סעי' בהגה"ה ועיי"ש בב"ש ס"ק י"ב משא"כ שם בטבעת שאולה אין האומדנא על הקדושין דהקדושין הם ברורים אלא דקנין הטבעת לא הי' אלא אומדנא ולענין קנין קודם הקדושין בוודאי הוי ממוני' ומועיל אומדנא ומיושב קושיא זו שהקשינו לדעת הרא"ש

אמנם עפי"ז יתחדש לי קושיא חדשה דמאי פריך עלי' הא דאמרינן לימא כתנאי. ותסברא ושווין במכר דקנה ואמאי, ומאי קושיא דהרי לת"ק דאינה מקודשת ולא תלינין באומדנא הוא משום דעידי קדושין הוי כעידי נפשות ולא סגי באומדנא אבל במכר קנה וכקושיא דלעיל דאיכא אומדנא שכ' הרא"ש הנ"ל ובמכר לכ"ע מועיל אומדנא ולכך לכ"ע קנה. מיהו יש לישב זה דנהי דלפעמים אית בי' שו"פ בהנאת מחילת מלוה אבל אם לית בי' שו"פ לא שייך זה וא"כ איך מסיים הברייתא ושווין במכר כו' הא לא שוין דלת"ק במכר מהני לפעמים אם יש בהנאת מחילת המלוה שו"פ ולפעמים אינו מהני משא"כ לי"א דס"ל דמלוה קונה מועיל בכל גווני וא"כ אינם שוין וא"כ תני ושווין ופריך שפיר ועפי"ז אתי שפיר דברי הרמב"ם שכתב בפרק ה' מהלכות מכירה דהקונה במלוה קנה ופסק דהמקדש במלוה דאינה מקודשת והקשו עליו הרי הסוגיא מדמה לה ולהנ"ל אתי שפיר דגבי מכר איכ"ל אומדנא וקושית הש"ס רק על הלשון ושוין

מיהו גם זה אינו מספיק חדא איך פ הא לפעמים לית בהנאת המחילה שו"פ והב' דכבר כתבתי לעיל (סימן נ"ח ונ"ט) דלהרמב"ם אינה מקודשת בהנאת מחילת מלוה וא"כ הה"ד דאינה נקנה וא"כ נהי דלהש"ע י"ל כן אבל להרמב"ם לא סגי זה ועוד יש להקשות כיו"ב כמו שהקשיתי לעיל ע"ד הרא"ש כן יש להקשות ע"ד הדו"פ שכ' הטעם דמקדש במלוה ופרוטה אמרי' דדעתה אפרוטה דאדם יודע שאין מקדשין במלוה וגמר דעתי' אפרוטה א"כ לדידי' עמדה קושית התוס' רי"ד לעיל דף ו' דבמקדש במלוה נימא דדעתה אהנאת מחילת מלוה ול"ש תי' של התוס' רי"ד משום דאינו בעין הא. אמרינן א"א מוציא דבריו לבטלה מיהו זהו יש לישב לדידן דר"ע הוא דס"ל כן בעירוכין דף דא"א מ"ד לבטלה אבל רבנן פלינו עלי' אלא שהריטב"א כ' בכתובות דלרבנן לית להו דר"מ דוקא אם צריך לשנות לשונו כגון בערך כלי עלי ולפ"ז בשלמא באומר דמקדש במלוה ופרוטה איכ"ל כדברי הפרישה הנ"ל אבל אם אומר דבמקדש במלוה צריכין אנו לשנות את לשונו לא קי"ל כר"מ

מיהו אכתי לר"מ עכ"פ הוי מקודשת ולקמן מוכח דגם לר"מ אינה מקודשת ויש לישב דהרי כת' הריטב"א לקמן דכאן היכא דאינו נותן בידה לא מהני שתיקה וצריך שתאמר הן וא"כ י"ל הן אדם אומר על מאי שפירש חבירו אבל על מחשבת חבירו אפילו איכא אומדנא מ"מ אין ההן אלא על מאי שפירש וכיוצא בזה שמעתי ממרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל לענין אמן כמוציא שבועה מפיו לישב דברי ר"ת המובא בר"ן בריש נדרים ע"ש ואבין איברא דלפ"ז ג"כ תקשה מאי פריך ממכר דלא בעינן הן איכא למימר כקושיא הנ"ל. מיהו ת' שכת' לעיל א"ש גם כאן ואפשר לתרץ עוד דהסוגיא קאי לרב דס"ל בב"מ דף מ"ח ערבון אינו קונה אלא כנגדו ואיך קנה ובזה ג"כ הי' מיושב הקושיא על הרמב"ם הנ"ל: סימן סא

הנה כבר כתבתי בסי' הקודמים לתרץ דברי הרמב"ם שפסק בפ"ז ממכירה שמלוה קונה במכר אע"ג דפסק בפ"ה מאישות דהמקדש במלוה אינה מקודשת והנה לכאורה דברי הרמב"ם מיושבים ע"פ דברי התוס' ב"מ דף טז ע"א ד"ה האי שטרא כו' שכ' דאיכ"ל דזה דאמרינן ושוין במכר שזה קנה היינו במלוה דאחרים ובאשה ס"ל לת"ק דאינה מקודשת היינו נמי במלוה דאחרים ומשום דלא סמכה דעתה משא"כ במכר וע"ש במהרש"א דסוגיא דכאן קאי לס"ד וא"כ למסקנא איכא לאוקמי' במלוה דאחרים ובזה מיושבין דברי הרי"ף שהקשו עליו דהרי"ף אינו מביא תי' הש"ס על הותסברא דמוקי לה במנה חסר דינר ומשום כסיפא למיתבע ולהנ"ל א"ש דס"ל דלפי המסקנא אינו מוכרח חילוק זה דאיכא לאוקמי' הברייתא במלוה דאחרים

ולפי"ז י"ל נמי דדוקא לס"ד דסבר דאפי' במלוה דאחרים א"י לקדש ולא לקנות עי"ז ע"כ דסבר דמלוה כאלו אינה בעולם ולא שייך בה קנין ומכר וממילא בודאי גם במכר לא קנה ע"י מלוה בין במלוה דידה ובין במלוה דאחרים וכעין שהבאתי בסי' הקדום בשם הרמב"ן במלחמות בב"ק אבל למסקנא דבמלוה דאחרים לולא דלא סמכה דעתה הוית מתקדשות בה וגם תוכל לקנות בה והוי כדבר שיש בו ממש והוא בעולם והשיעבוד בעולם ונהי דאפ"ה ס"ל דבמלוה דידה אינה מתקדשת בה, וע"כ או דהוא מגזה"כ דבעי' קיחה או משום דבעינן דומיא דכסף השדה קח ממני או משום דאצל האשה אין ראוי שתהא מתקדשת במלוה דהיינו בשיעבוד דידה דהרי אדרבה ע"י הקדושין מתחלת להיות משועבדת לבעלה היא ונכסיה והו"ל נכסי' כנכסים שנפלו לה משנתארסה דס"ל לב"ה ר"פ האשה שנפלה דלא תמכור ולכך הוי כאלו לא קבלתה כלום. משא"כ במכר דבא לידו מחילת השיעבוד ולפ"ז בודאי יש סברא לחלק בין אשה לקנין וא"ש הברייתא וא"ש פסק הרמב"ם הנ"ל דאע"ג דבקדושין לא קנה במכר קנה דבא השיעבוד לידו ע"י מחילת השיעבוד וגם א"ש שיטת הרי"ף דלפי האמת א"צ לאוקמי במנה חסר דינר ולחלק בין חסר טובא לחסר דינר דכסיפא טפי כן נלפענ"ד נכון

ועוד נראה לומר דגוף הדבר אי קונין במלוה תליא בפלוגתא דר"י ור"ל דלר"י דס"ל דמטלטלין עיקר הקנין בכסף דבא ליד המוכר שיווי החפץ ולא תליא במיד ליד איכ"ל דבקרקע דהניחו על הד"ת גם בהלואה קונה כיון דשיווי הדבר בא לידו ואינו מחוסר גוביינא אבל ר"ל דס"ל דבמטלטלין הקפידה התורה דבעינן דוקא משיכה מיד ליד בתורת קנין לענין מטלטלין ונהי דבקרקע לא שייך זה מ"מ בעינן שיבוא המעות מיד ליד שימשוך המוכר המעות מיד הלוקח ולכך לדידי' אתי שפיר דבמלוה אפילו היא חשיבא בא לעולם אין קונין בה ובזה מובן דברי הש"ס בב"מ דף מח ע"א דאמרינן קרא מסייע לר"ל מדלא אהדרינן תשומת יד ומשם הוכיח השמ"ק והפנ"י שם דבמלוה קונה ולהנ"ל א"ש דזה גופי' תליא זה בזה דלר"י