מהר"ם שיק אבן העזר ע

מועיל משיכה וה"נ י"ל דסברת ר"ה לענין אשה שהרי אין גופה נקנה לו ממש אינו מועיל ההבאה לביתו

וכל זה לר"ה לשיטתו אבל אנן דקי"ל גם בשואל ובכל הדברים מועיל משיכה מסברא ידעינן דחופה דהיינו כמ"ש הרמב"ם בפ"י מהלכות אישות דמסרה האב לו והכניסה לביתו ולרשותו ולא מיחסרא ממון איכ"ל דלדידן קונה מסברא וכמ"ש המהרש"א ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דאיכ"ל דהרי"ף מספקא לי' וס"ל כר"ה מסברא ומיושב קושית השעה"מ ולפמ"ש המהרש"א י"ל דהרי"ף סובר דקונה ואינו גומר ולר"ה אפילו גומר ולכך לא הביא דברי ר"ה משום דלא ס"ל כוותי' לגמרי לענין גומר ולא הביא למעוטי חופה משום דקונה

ועוד כתבתי בחידושי לישב דלכאורה י"ל דחופה גומר מצד כל העומד להבעל כבעילה דמי למאן דס"ל כר"ש דכל העומד לזרוק כזרוק דמי היינו היכא דמצוה היא לעשות כן וה"נ נקרא בעילת מצוה ולפ"ז לפמ"ש הר"ן כתובות דף ע"ד גבי קדשה ע"ת ולקמן במכילתין דהא דאמרינן ביאה אירוסין עושה היינו בבא עליה בבית חמיו אבל בהיתה בביתו לכ"ע ביאה נישואין עושין קנין וגם גמר וא"כ אי נימא כר"ש דכל העומד לזרוק כזרוק א"כ חופה הראוי לביאה קונה וגומר מצד הסברא ולמה לי' לר"ה ללמוד זה מקו"ח וע"כ או דלא ס"ל כר"ש או דס"ל דאפילו חופה שאינה ראוי לביאה קונה או גומר וא"כ ע"כ אינו מטעם הנ"ל ולזה הוצרך לילוף מק"ו וע' בב"ש באהע"ז סי' קנ"ד סק"ב דהאריך להכריע אי הרמב"ם סובר כר"ש וכן האריך שם הפר"ח דיש סתירה בדברי הרמב"ם בזה ועכ"פ אי קי"ל. דכל העומד לעשות הוי כאלו עשה איכ"ל דס"ל כר"ה ולא מטעמי' ושפיר פסקו הפוסקים דאיכ"ל דמספקא לן

ולפ"ז א"ש מאי שהקשה הק"נ בריש פרק אע"פ לדעת הרמב"ם דבעינן חופה הראוי לביאה א"כ מאי פריך שלש תנן ולא ד' הא שלש קונין אפילו באינו ראוי' ולהנ"ל איכ"ל דר"ה (דהוא תלמידו של רב דס"ל דיש חופה אפילו לפסולות וא"כ לא בעי' ראוי' לביאה) דלא יליף משום כל העומד ע"כ דסובר דאפילו באינו ראוי לביאה נמי גומר וקונה והרמב"ם קאי לדידן דלא ס"ל כר"ה ותקשה לי' באמת למה גומר ואינו קונה וס"ל דדוקא אם קנה אותה כבר ע"י קדושין ואינו בחזרה ועומדת ומצוה לבוא עליה ולכך גומר אבל אם לא קידשה ואפשר בחזרה אינה עומדת ואינה מצוה עדיין לבעול ולכך אינו קונה אבל אם כבר קידשה א"כ היא עומדת ומצוה איכא ס"ל כל העומד כנלפענ"ד וממילא מיושב נמי קושית השעה"מ על הרי"ף הנ"ל דהספק אולי מסברא סובר כר"ה ובחידושי ר"פ אף על פי כתבתי לישב שיטת הרמב"ם במה דס"ל דחופת נדה אינו קונה: תשובה נז

בש"ע סי' כ"ז סעיף ח' בנתן הוא ואמרה היא כו' הוי ספק קדושין והנה דעת הרי"ף דחוששין רק מדרבנן והר"ן הקשה דלמה רק מדרבנן ואי משום דמוקמינן האשה בחזקת פנויה א"כ למה לקמן בדף ח' בהאבעי' זרק לכלב כתב הרי"ף דהוי ספק בסתם ומשמע דלא מוקמי' אחזקה ע' בר"ן ולפענ"ד לפמ"ש הפמ"ג בפתיחה להלכות טריפות לדעת הרבה פוסקים בספק איבעי' וכל ספיקא דדינא לא שייך לומר דמוקמי' אחזקה דמשום חזקה לא אשתני הדין וא"כ איכ"ל דלקמן גבי זרק לפי כלב הוי ספיקא דדינא ואינו מועיל חזקה ולכך לקמן כ' הרי"ף סתם דהוי ספק אבל כאן אינו ספיקא דדינא אלא ספק במציאות האם שתיקותא דבעל הוי כהודאה וכעוסק באותו ענין או נימא דשתק משום דאינו חש להשיב ובודאי אין כל המקדשין שוין שיש ששתיקתו כהודאה ויש שאינו כן וא"כ ראוי לן לאוקמי' אחזקתה אלא כיון דאיתרע לפנינו בודאי הוי כזרק לה קדושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו שכת' התוס' בכתובות דף כ"ג ובהגהות אשרי שם דכיון דאיכא ריעותא לפנינו לא סמכי' מדרבנן אחזקה וה"נ כן ולכך כ' הרי"ף דרק מדרבנן חוששין

ולפמ"ש הפרמ"ג שם דבאיסור מיתה או כרת לא סמכי' אחזקה ע"ש ונראה דהיינו כעין שאמרו בחולין דף ט' דחמירא סכנתא יותר מאיסור' דבסכנתא לא סמכי' אחזקה ולכך ספק מים מגולין אסורין וה"נ איסור מיתה או כרת יש לדמות לזה ובקדושין או גירושין ניחא דמושכחת לה שיבוא לידי איסור מיתה השתא אין איסור מיתה לזה י"ל דאזלינן בתר חזקה אלא א"כ יש ריעותא דאז לא אזלינן בתר חזקה: תשובה נח בעזה"ית פה חוסט חשון תרל"ג לפ"ק

הנה רש"י ז"ל כת' בקדושין דף ו' בטעמא דהמקדש במלוה א"מ משום דילפינן קיחה קיחה משדה עפרון דבעינן דיהיב לה מידי בשעת קדושין והרמב"ם בפ"ה מה' אישות דין י"ג הסביר דמשום דמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן קיום שום דבר ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו ומשמע מדבריו דמסברא אינה מקודשת דקנין בכדי לא מצינו ואפי' לר"י דס"ל בב"מ דף צ"ד ע"א דע"י דההוא הנאה דנפיק עלי' קלא דאינש מהימן היא משעבד נפשי' גבי מלוה השתא אין לה שום הנאה ומהרי"ט בחידושיו לקדושין דף מ"ז רצה לדייק מדברי הרמב"ם דאם המלוה בעין מקודשת דנהי דזכתה היא בהן הוי לי' כמו בקידשה בגזל דידה דמבואר לקמן דף נ"ב ולדעתי אין הנדון דומה לראי' התם הוא ביד המקדש ואי אחלתי' קנה משא"כ כא דהוא בידה ושלה הוא ובמחילתה זכות עצמה אינו זוכה בו וצ"ע על המהרי"ט אלא נראה דמ"ש הרמב"ם שכבר היציאה אותו דינר היינו שכבר יצא מרשות המלוה ובזה שנתן המלוה ללוה דינר הוציאו מרשותו ואינו שלו ואין עוד ברשות המלוה ואם הלוה נהנה מן הדינר אינו נהנה מן המלוה

ובאמת אריכות לשון הרמב"ם קשה (וע' בסי' שאח"ז מ"ש שם לישב) ולפענ"ד לישב דהרמב"ם סובר כמ"ש הב"ח בח"מ ס' צ"ו אות כ"ג שכ' שם דמדברי הגאון שכ' שאם מעת ההלואה בעין ביד האשה אע"ג שניסת ומסרה הכל ליד הבעל גובה הבעל חוב וכתב הב"ח דהה"ד אם לקח אחד סחורה בהקפה הוא קודם והביאו הב"ש באהע"ז סימן צ' ס"ק ל"ח והצ"צ בס' קי"ז פליג עלי' ע"ש ובס' גט פשוט סימן ק"כ סק"ח ג"כ הביא לחלוק עליו ובתשובה לקמן סימן ביארתי קצת דברי הב"ח ובאמת מדברי הגאון נראה כהב"ח והראי' שהביא הצ"צ מעיסקא נראה דהיינו לאחר שהוציאה ויש ריוח וכיו"ב מצינו פלוגתא בין הש"ך והתומים בש"ך סי' צ"ט סק"ח במעות פקדון המותרין יעו"ש

ועכ"פ נראה דהרמב"ם סובר כן דכל זמן שהוא בעין הוא כאפותיקי עבור החוב והוי כמו משכון ובמקדש במלוה שיש עליו משכון מקודשת וע"ז מחלק הרמב"ם היינו דבמשכון מחזיר לה עכ"פ המשכון שכן דעת הרמב"ם דלא כתוס' קדושין דף מ"ז ובא הנאה עכשיו לידה משא"כ במקדש במלוה אפי' הוא בעין ואפילו נימא דהוי כמו אפותיקו ומשכון מ"מ אין שום הנאה בא עתה לידה שהנאת המלוה כבר היציאה המלוה מידו כנ"ל כוונת הרמב"ם ועכ"פ נראה דבמלוה א"צ כלל לטעם משום דיליף קיחה קיחה דאפי' אי ילפינן מאין כסף לאדון נמי מסברא לא מקדשה בכה"ג נהי דאין כסף דאמה היינו דא"צ אפי' מחילת מלוה וממילא יש כסף לאדון אחר איכ"ל דאפילו מלוה מועיל מ"מ מסברא לא נראה כן

ותו הרי המהרי"ק בשורש פ"ט פלפל אי מלוה מקרי דשלב"ל דלא יהא שייך בי' מחילה והוכיח דנקראת בא לעולם משום דהשיעבוד הוא בעולם ומהני מחילה ע"ש ראיותיו וברמב"ם פכ"ב ממכירה דין ט' קרא לחוב דבר שלב"ל וע"ש בשעה"מ שהביא שיש מי שחולק על מהרי"ק הנ"ל והקשה על ראיות מהרי"ק מהא דיכול למחול הא שם רב לשיטתו דסובר אדם מקנה דשלב"ל ולפענ"ד לא קשה דהא קי"ל בסי' ר"ט דאם תפס מהני גם בדבר שלב"ל וא"כ אין חילוק לענין מחילה דתפס אין חילוק בין רב לדידן וא"ש ראיותיו של מהרי"ק ואפי' אם רש"י סובר כמהרי"ק מ"מ קשה הרי סברת הרמב"ם אמת דאינה נהנית עתה מהמלוה וא"כ לא צריכין לטעמא שכ' רש"י משום דילפינן קיחה קיחה

ונראה דס"ל לרש"י דנהי דאם לא הגיע זמן הפרעון י"ל כן אבל כשהגיע זמן הפרעון וחייבת לשלם ויגבה ממנה וע"י הקדושין היא נפטרת והפוכי מטרתי למה לי א"כ בכה"ג יהא חשיב הנאה וכ"ש לאביי דסובר למפרע הוא גובה וא"כ כיון שאין בידה לשלם זוזי ותסלק אותו בחפץ ותהי' למפרע של חברו שכבר קנה מאז ובזה הוא מקדשה שזה הי' רק כפקדון בידה עד עתה ותהי' מקודשת לאביי לשיטתו וכנ"ל ולכך פרש"י משום דבעי' דומיא דקיחה דתבוא דוקא עתה הנאה חדשה לידה

ועפי"ז אמרתי לישב מאי דהקשה מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחיו"ד סי' קל"ד דמאי פריך לקמן דף מ"ז על רב דאמר שם המקדש במלוה אינה מקודשת מברייתא והקשה ותסברא הא דתנן ושווין במקח דקנה ואמאי ואי נימא כרש"י דאינה מקודשת משום דילפינן קיחה קיחה א"כ בשדה דיליף לקמן דף כ"ו משדות בכסף יקנו ואיכ"ל דבשדה. דלא יליף מקיחה דעפרון לכ"ע קנה ע"ש ולהנ"ל אמרתי דעד כאן לא צריך טעם לומר דאינה מקודשת במלוה משום קיחה דעפרון אלא בהגיע הזמן לפרוע ואביי לשיטתו אבל רב דאמר המקדש במלוה אינה מקודשת משום דמלוה להוצאה ניתנה ע"כ היינו בתחלת ההלואה ועדיין ההלואה בעין ובטעם זה דהמלוה להוצאה ניתנה בטעם זה סגי לי' והיינו כטעם הרמב"ם הנ"ל ובזה אין סברא לחלק בין קדושין למכר ופריך שפיר: