מהר"ם שיק אבן העזר סו

והיכא דקיימא תיקום אי ברירה ליה חזקתי' אשר קיימא עלה

והר"ן לעיל בדף כ"ב ע"א גבי קיום דעד שלא חתמו כו' במסקנתו פליג על הרמב"ן הנ"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן מיהא החזקה איתרע ע"י תרי וכיון דהחזקה נחלשה אי יש חזקה אחרת כנגדה לה אלימא לאפוקי מינה וכן אין מלקין והורגין על חזקה כזאת ואין נפ"מ בין שיטת הר"ן להרמב"ן היכא דיש חזקת איסור דממנ"פ אי אין חזקה אחרת כנגדה מאי נפ"מ להר"ן מוקמי' בחזקת איסור ולהרמב"ן אסור משום דספק איסור הוא אמנם היכא דיש חזקת היתר נפ"מ דלהרמב"ן לא מהני החזקת היתר דהוי סד"א ולהר"ן מהני החזקה כ"ז שאין חזקה אחרת כנגדה ולהר"ן עמדה עדיין קושית התוס' על קושית הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא כמבואר בשעה"מ פי"ב כו' וצ"ל לדידי' כתי' התוס' ומ"ש הר"ן דלשיטתו מיושב היינו לשיטת הרמב"ן שהביא בראשונה ע"ש והשעה"מ פקפק בזה

והנה להרמב"ן קשה מסקנת הש"ס ביבמות דף ל"א דמסיק ודלמא תרי וכו' ספיקא דרבנן כו' מידי דהוי כו' ונראה דהנה לפי' הרמב"ן שהבאתי לעיל וכמבואר בלשון הריטב"א בקדושין א"כ מאי הוכיח הש"ס מבר שטיא דתרי ותרי ספיקא דרבנן דלמא לעולם הוי ספיקא דאורייתא ואפ"ה מניחן על חזקתו כמ"ש הרמב"ן ולכך אמרי' דמוקמי' נכסי' בחזקת בר שטיא וצ"ל דהמקשן שם לא אסיק אדעתי' לחלק בין להניח על חזקתו או לאוקמי' על חזקתו מדאמרי' שם אם אשת כהן אסורה ולא מניחין על חזקתו ומזה הוכיח דאין חילוק ולכך קשיא לי' א"כ מוכח מבר שטיא דמוקמי' אחזקה אבל למסקנא דרבא ואביי דיגיד עליו ריעו היינו משום דלא אמרי' אוקמי' אחזקה אבל להניח על חזקתו שפיר אמרי' כמו גבי בר שטיא ע' בלשון הרמב"ן במלחמות ובקדושין שם

והנה שיטת הר"י ב"ב שהביאו התוס' לקמן דף כ"ו ד"ה אנן כו' בסופו הוא כך דאע"ג דסובר דלמסקנא אמרי' דספיקא דרבנן הוא מ"מ אמרי' היכא דבאו עדים שהם נגד החזקה מעיקרא עקרו לי' להחזקה דמעיקרא ולדבריו צ"ל ביבמות דף ל"א ע"א דנקט נמי שבאו עדים כשהוא חלים זבין וכן בגט אחת אומרת קרוב לה כו' א"כ באו עדים נגד החזקה דמעיקרא ואפ"ה אמרי' דמוקמי' אחזקה וצ"ל דשם מיירי בבאו בבת אחת ממש. אלא דעדיין קשה לפי' ר"י ב"ב עדיין הי' אפשר לאוקמא מתני' דגיטין דף ע"ח דמע"מ מגורשת ואינה מגורשת היינו שבאו בזה אח"ז והראשונה אמרה קרוב לה ואפקה מחזקה ולכך חולצת ולעולם כתי' דרבה דהיכא דבאו בב"א או בכת אחת אפילו חולצת לא בעי' דאם אתה אומרת חולצת מתיבמת ומן התורה בכה"ג מוקמי' אחזקה וצ"ע

והנה המהרש"א ס"ל לקמן לשיטתי' אמרי' דכת ראשונה עקרו חזקה הראשונה ואוקמוה בחזקה אחרת ע"י שהחזיקו אותם הב"ד ופסקו על פיהם וא"כ יש לה עתה חזקה אחרת בהיפוך מן הראשונה ולכך אמרי' ביבמות דף צ"ג ע"ב אמאי תצא מאי חזית כו' ולקמן דפריך מ"ש כו' ומ"ש סיפא הו"ל להקשות דאיפכא מבעי' לי' דבסיפא יש לן חזקת היתר אלא דהמקשן לא אסיק אדעתי' דיש לה חזקה בהיפוך זהו כוונת מהרש"א לקמן אבל בשמ"ק לא כתב כן שם ועל דברי מהרש"א כבר הקשה א"כ למאי נפ"מ צריכין לאוקמי' באומרת ברי לימא דמיירי שכבר איתרע ע"פ העדים שאומרים מת ונתגרשה וא"כ יש לה חזקת היתר ועוד הקשה בספר ק"נ לקמן לפי מאי דאפוך ר"א דבנתקדשה תצא ובגירושין לא תצא הוי ל"ל הטעם בפשיטות דבנתקדשה נעשה ע"י הפסק חזקת איסור ולכך תצא משא"כ בסיפא

והנה מדברי רש"י לקמן דף כ"ו ע"ב ד"ה ואנן מסקינן מבואר נמי דנעשה ע"י הפסק חזקה חדשה וע' ברשב"א וברמב"ן במלחמות לעיל דף כ"ב מה שהקשה ע"ז מיהו דברי רש"י היה אפשר לישב דרש"י כתב כן רק גבי ב"ג וב"ח דאמרי' בקדושין דף ס"ו דעבודתו כשרה כ"ז שלא נודע פסולו והתורה אחשבי' כמו כהן כ"ז שלא נודע פסולו ולא אמרינן אגלאי מלתא למפרע שיהי' חלל ולכך חשיב החזקה ולא אמרי' השתא דבאו עדים המכחישין את הראשונים אגלאי מלתא דהחזקה היה בטעות משא"כ בעלמא אפשר דרש"י נמי מודה לרשב"א ורמב"ן דחזקה דאתיא מכח עדים ראשונים לא חשיבא אמנם לדעת המהרש"א אליבא דר"י ב"ב קשיא כדלעיל

ולכן נראה דודאי הסברא כמ"ש הרשב"א המובא בש"מ לקמן דף כ"ו ע"ב ביתר ביאור דאפילו נימא דחזקה שהחוזקה, ע"פ עדים ראשונים קרוי חזקה מ"מ חזקה דמעיקרא עדיפא דאל"כ קשיא הש"ס דב"ב דף ל"ד ע"ב דקאמר ר"נ אנן אחתיני' ואנן אסקיני' ואמאי והרי החזקה שהוחזקה ע"פ עדים היא חזקה אלא ע"כ דחזקה דמעיקרא עדיפא ולכך אסקוני' אלא דבגירושין דאי כלהו מודו דזריק לה א"כ איתרע לה חזקה הראשונה וכמ"ש התוס' דמהני החזקה דהוחזקה ע"פ העדים מעיקרא אבל גבי מיתה גם המהרש"א מודה דלא מהני חזקה שנתחזקה עתה ע"פ עדים הראשונים להתיר לעלמא חזקה דא"א שהיתה בה עד עתה ולכך צריך לתרץ באמירת ברי לי

וקושיא שני' שהקשה הק"נ נראה נמי לישב דעד כאן לא אמרינן דחשיב כחזקה היכא דליכא דמכחיש לי' אבל גבי נתקדשה דמיירי מסתמא דהיא מכחשת כמ"ש הר"י ונהי דהעדים נאמנים מ"מ היינו מצד עדים אבל אי אתאי' עלה מצד תורת חזקה אמרינן דברי שלה סותר החזקה לא מבעי' לר"ה ור"י דאמרו לעיל דף י"ב דברי עדיף מחזקה אלא אפי' לר"נ שם מ"מ נהי דלא עדיפא מחזקה מ"מ כחזקה חשיבא וא"כ כיון שהיא מכחשת לעולם לא אתאי' מצד תורת חזקה רק מצד עדים וכיון שיש עדים המכחישין זה את זה א"כ אם נישאת לאחד מעדיה לרבנן דלעיל הוי לן למימר לא תצא ואי מיירי בנישאת לאחר ואפילו לרבנן תצא או דאתיא כר"מ ב"י הו"ל לאשמעי' נמי דבמת דתצא דלפי הסברא הנ"ל דמת שאני מנתגרשה וכדלעיל

והנה בתוס' הקשו על שיטת ר"י ב"ב מקו' ר' אשי לקמן דפריך א"ה אפילו תרי ותרי נמי ומאי קושיא הא בכה"ג אתי תרי לבסוף ולא אמרי' אוקמי' אחזקה וע' במהרש"א שם ולפענ"ד יש לשב וע' במג"ש לקמן דהנה לפי מאי דמסקינן בשמעתין דבתרי ותרי מהני ברי לי ופרש"י היינו ברי לי שאין לבי נוקפי וא"כ קשה מאי נתחבטו הראשונים לקמן גבי מעלין לכהונה ע"פ ע"א דהא תרי ותרי נינהו דלמא הנפק"מ לענין אם הכהן אומר ברי לי ואין לבו נוקפו שאלו העדים שאומרים שאינו ב"ג הם עידי האמת שאלמלא היתה אמו גרושה ברי לו באביו שלא היה מקיימה וכן באמו שלא היתה נישאת לכהן ואפילו לפירוש הר"ן דבעי' ברי לי ממש כתבתי בסי' הקודם דאפשר דמודה דקים לי' בגווי' מילתא הוא וחשיבא כברי ממש וא"כ מאי קשיא להו לכהפ"ח לפרש"י דברי לי שאין לבו נקפו מהני

ונראה דהנה הרשב"ם בב"ב וביתר ביאור בשמ"ק לקמן כ' דלכך אצטריך לאוקמי ביש קול דאל"כ למאי נפ"מ בא העד א' דמכשיר וע"כ דיש קול מעיקרא ועי"ז הוצרך לבוא ע"א וכבר כתבתי בקונטרס בשמעתין דאמתלא דאע"ג דחיישינן לקול והקול עושה הדבר כמו ספק ע' בר"ן בשמעתין דאמתלא סוף גיטין מ"מ ברי לי מהני וא"כ אי נימא דמיירי באומר ברי לי, א"כ שוב לא הוצרך העד הראשון דהרי נגד הקול נאמן לומר ברי לי וע"כ דלא מיירי באומר ברי לי ולכך הקשו שפיר הא תרי ותרי נינהו אבל לפי מאי דמסיק ר' אשי דתרי אתי' לבסוף ולא היה קול כלל שפיר איכ"ל דמיירי באומר ברי לי ומהני הואיל ותרי ותרי נינהו ומיושב קושית התוס' על ריב"ב

והנה שיטת רש"י לפי הנראה דס"ל נמי דאמרינן דספיקא דרבנן הוא ואוקמינן אחזקה רק דס"ל דבעינן שיהיה לדבר ההוא חזקה מצד עצמו אבל חזקת אבהתא לא מהני לולד וע' בתוס' רי"ד בקדושין דף ס"ו דמבואר דהיינו היכא דעל האבות אין לנו לדון כלל שכבר אינם בעולם אבל היכא שיש לנו לדון על האבות וכיון שאנו מכשירין האבות והאמהות ממילא גם הולד כשר ולכך מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה ולא קשה קושית התוס' אמנם הריטב"א והפ"י כאן ובקדושין ביתר ביאור הקשו על רש"י דהא אית לן למימר דמוקמינן האבות בחזקת כשרות שאלמלא היתה גרושה לא הי' נושאה וכן על האם שאלמלא נשבית לא היתה יושבת תחת בעלה כהן ובלא"ה כיון שהאב כהן אפילו אי נימא דחזקת הגוף לא מהני לבן מ"מ יש לבן חזקה מכח רובא דבודאי רוב הפעמים כשהאב כהן הבן נמי כהן

ונראה לפענ"ד דרש"י סובר דעל חזקת כשרות או חזקה הבאה מכח רוב ליכא לאוקמא דהנה הרמב"ן כתב לעיל דף כ"ב דליכא לאוקמי' בחזקת כשרות לאפוקי ממונא כיון דהדין דאין הולכין בממון אחר הרוב כ"ש דלא אזלינן בתר חזקה ולכאורה האי ק"ו אית לי' פירכא דהרי מבואר לקמן בכתובות דף ע"ה ע"ב דרשב"ג סובר דחזקת הגוף אלים ומוציאין ממון על פיה וע' בפנ"י בסוף המדיר שכתב סברא להסביר טעמא דמלתא דבכה"ג חזקה אלים מרוב וא"כ צריך ביאור כוונת הרמב"ן ונראה דהרמב"ן סובר דחזקת כשרות ליכא למימר דהיא מטעם חזקת הגוף דהיינו שנולד כשר דאז כיון שלא הי' בר דעת ליכא למחשבי' לחזקת כשרות דידי' ואין מחזיקין אפשר משאי אפשר וע"כ החזקת כשרות מתחלת כשבא לכלל דעת ובר עונשין ומנא ידעינן שהי' אז כשר דלמא מיד פקר וע"כ הך חזקה הוי רק חזקה הבא מכח רובא דרוב כשרים הם וא"כ שפיר אמר דיש ק"ו כיון דלא אזלינן בתר רובא כ"ש בתר חזקה הבא מכוחה

ועפי"ז יש לומר טעמא דקי"ל דבתרי ותרי מוקמינן אחזקה עיין בתומים סי' ל"ד ס"ק כ"ז הביא בשם תשובת פנים מאירות דלכך לא מוקמי' אחזקת כשרות כיון דע"כ צריכין להוציא בני אדם מחזקת כשרות או את העדים או את הבעל דבר ומה לי להוציא ב' או ג' ולכך לא מוקמי' אחזקת כשרות אבל שאר חזקות דהוי חזקת