מהר"ם שיק אבן העזר סה

משמע שבאו ואמרו לה מת בעלה אבל היא לא היתה יודעת מזה כלום וע"ז קאמר רב דל"ש כו' אבל בב' עדים לא תצא וא"כ משמע נמי אפילו באינה יודעת ממיתת בעלה לא תצא וכיון שא"י ממיתת בעלה איך אפשר לה לומר ברי לי ואלא ע"כ דהפירוש דברי לה שאין לבה נוקפה דהיינו שע"י סימנים אומרת שיודעת שאין זה בעלה וכפרש"י שם ולכך פריך שפיר מברייתא דדופנו

ובזה מיושב קושית הפנ"י דאמאי פריך שם מברייתא דדופנו ולא פריך כן בשמעתין ולהנ"ל א"ש דבשמעתין הי' אפשר לישב הא דדופנו בברי לי שאין לבי נוקפי ופלוגתא דר"מ ב"י ורבנן היינו בברי לי שמת אבל שם ליכא למימר כנ"ל דשם מיירי דהיא אינה יודעת מן המיתה ואפ"ה מהני וקשיא מברייתא דדופנו איברא דזה ליתא דודאי נראה דאפילו לשיטת הר"ן וסייעתו ברי לי שמת לאו דוקא אלא הה"ד אם היא יודעת ע"י סימנין מובהקין שאין זה בעלה הוי כמו יודעת ממש דסימנין מובהקין כמו עדים לכ"ע וגם הר"ן מודה שם ביבמות לפירושו של רש"י דברי לי היינו שמכרת אותו בסימנים שאין זה בעלה וא"כ אין כאן הכרח הנ"ל ועוד נראה אפי' לשיטת הר"ן אם האשה אומרת דקים לה בגווי' דעד זה דאינו משקר כעין דאמרי' לקמן דף פ"ה ע"א דקים לן בגווי' מילתא היא וחשיב כברי לי שמת ממש כיון דידוע לה אפילו להר"ן וא"כ א"ש שם ביבמות בניסת ע"פ ע"א ואפ"ה אומרת לי

ועפ"י דרך החידוד אמרתי לישב קושית הפנ"י הנ"ל שהקשה אמאי לא הקשו כן מברייתא דדופנו בשמעתין דלכאורה יש להקשות מנ"ל להש"ס להקשות מכדי תרי ותרי נינהו הבא עלי' בא"ת קיים דלמא הפי' בברייתא דשנים אומרים מת וב' אומרים נתגרשה הכל איירי באשה אחת וא"כ יש לן באשה זאת ס"ס ספק נתגרשה ואת"ל לא נתגרשה דלמא מת בעלה ולכך לא תצא ואפ"ה לרמב"י תצא הואיל וניסת באיסור והתוס' הקשו בד"ה הבא עלי' כו' דאמאי לא פריך הבא עליה בחטאת קאי ונראה לפי הנ"ל דקושיא חדא מתורצת בירך חברתה דהנה הש"ך ביו"ד סי' ק"י סק"ד העלה דבמקום חזקה לא אמרינן ס"ס דהיינו דהספק הראשון כמאן דליתא דמוקמי' אחזקה ולא נשאר כ"א רק חד ספק ולפ"ז א"ש דלא מצי הש"ס להקשות דהבא עלי' בחטאת קאי דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומה"ת מוקמינן אחזקה מ"מ הספק השני הוי כבר ספק השקול ואין כאן חזקה ולכך פריך רק הבא עלי' בא"ת קאי וא"ש

ועפ"ז מיושב קושית הפנ"י דבשמעתין לא הי' אפשר להקשות מברייתא דדופנו דהיה אפשר לומר דפלוגתייהו דת"ק ור"מ בר"י היינו היכא דיש ב' כתות עדים באשה אחת וכנ"ל אבל בכת אחת גם רבנן מודה דתצא ובכה"ג אצטריך קרא דדופנו ולכך פריך שם על רב דסובר דאפילו בכת אחת שאומרים מת מהני ולא תצא ופריך שפיר מברייתא דדופנו מיהו קשה שם ביבמות דף פ"ח ע"ב דפריך על רב מאי למימרא מאי קשיא לי' דהרי מברייתא לא מוכח כיון דאיכא למימר דב' כתי העדים היו על אשה אחת וכנ"ל ובלא"ה נמי קשה שם מאי פריך א"ה מאי למימרא דלמא הברייתא הוי מוקמי' בהיתה בחזקת פנוי' ולכך ל"ת או כמ"ש המג"ש דלא היינו יודעים אם היתה פנוי' או אשת איש וקמ"ל רב דאפילו אם היתה בחזקת א"א מהני ברי לי וצ"ל דקושית הש"ס אי ס"ד דבברייתא יש לטעות קמ"ל רב א"כ הו"ל לקבוע מימרא שלו על הברייתא ולהודיע פי' הברייתא: תשובה נא עוד לסוגיא הנ"ל

שם בתוס' ד"ה הבא עליה בא"ת קאי תימה דבחטאת קאי כו' עיין בר"ן ובשמ"ק דאי קיימא בחזקת פנוי' הוי רק איסור דרבנן אי אמרי' תרי ותרי ספיקא דרבנן דמה"ת מוקמי' אחזקה כו' וצ"ע דע"כ הנך עדים אומרים דנתקדשה בנתיים ועכשיו מת וא"כ איך אפשר לאוקמה אחזקת פנוי' שהרי תרוייהו מודים דנתקדשה והיתה א"א רק מכחישין אם מת ואי אמרי' דרק חד כת אומרת נתקדשה דהיינו האומרת מת א"כ תהיה ממנ"פ מותרת להנשא אי האומרת מת רשעים א"כ נמי לא נאמין להם דנתקדשה ומותרת ואי האומרים לא מת רשעים נמי מותרת ואי אמרי' דבשעה שאמרה נתקדשה עדיין היו כשרים אע"ג דלענין מת חיישינן שמא הם הפסולים א"כ שוב נתחזקה בחזקת א"א וא"א לאוקמה אחזקת פנוי' וצ"ל בדוחק דהנך האומרים מת אומרים דשפיר החזקנו אותה בחזקת פנוי' שהאמת שמת והאומרים שלא מת אומרים ששקר הוא ודוחק וצ"ע

והנה לכאורה קשה מאי קשיא להו לתי' לפמ"ש התוס' לקמן דף כ"ג ע"א ד"ה תרוייהו כו' דהיכא דידעינן דזרק ליכא למימר אוקמה אחזקה, א"כ לכך לא מצי להקשות דבחטאת קאי דהומ"ל ששנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה וכולם מודים דזרק לה גט וא"כ אין כאן חזקת א"א ולכך הקשו הבא עלי' בא"ת קאי דזה קשה בכל גווני ונראה דלק"מ דהרי מבואר ביבמות שם דאפי' היכא דזרק לה בודאי גט חשבי' לה עדיין בחזקת א"א דגם שם רק מטעם חזקת א"א אתאינן עלה ולא מטעם דיש לצרה חזקת היתר לשוק דהרי אפילו בגירש ואח"כ כינס מיירי שם וכמ"ש התוס' שם בדף ל' ע"ב ד"ה אשה וכו' וע"כ הא דכתבו התוס' לקמן דהיכא דזרק ליכא למימר אוקמי' אחזקה היינו מדרבנן אמרינן כיון דודאי זרק החזקה כמאן דליתא וספיקא דרבנן הוא וכמ"ש הר"ן לקמן. אבל מה"ת החזקה בתוקפה עדיין אע"ג דודאי זרק ושפיר הקשו התוס' דנוקמה אחזקה

ושם בתוס' בא"ד ואור"ת דחזקה דאשה דייקא ע' בתשובות חכ"צ סי' ב' וג' ובשעה"מ פי"ב מה' גירושין ובתוס' לקמן דף כ"ו ע"ב ד"ה אנן וכו' ביארו תי' זה כיון דיש כאן ב' עדים המכחישין איכא חומר בסופה כיון דהיא קלקלה בעצמה שאמרה ברי לי ולכך דייקא ע"ש והנה לכאורה קשה הא ביבמות דף פ"ח שהבעל בא והיא אומרת שאין זה הבעל א"כ תקשה עדיין אמאי נסמוך על ברי שלה נגד החזקה ואי דיריאה דשמא יבוא הבעל ויהי' עלי' החומרות דתצא מזה ומזה דזה אינו דהרי שם כבר בא והיא מכחשת אותו ואומרת שאיננו בעלה וצ"ל דגם התם יריאה שמא יזמו עידיה ותהא צריכה לצאת מזה ומזה

אלא דעדיין קשה דביבמות דף צ"ג ע"ב היכא דכולם אמרו שמת בעלה אלא דמחולקים אי מת הבן קודם או לא א"כ אין לה יראה שמא יבוא בעלה וצ"ל דמ"מ יריאה שמא יוזמו עידיה שאמרו מת הבן קודם ותהא צריכה לצאת מזה היבם ובניה יהיו ממזרים וכל החומרות הללו בה אין לה פירות כו' וכן הך ברייתא דדופנו דמיירי דתרווייהו אומרים דמת רק שהם מחולקים אם מת עתה או עוד קודם נישואיה נמי יריאה שמא יוזמו עידיה ונמצא שהיא קלקלה לעצמה ואע"ג דאין מפסדת עי"ז כלום דבלא"ה צריכה לצאת ועיין בתוס' דף צ"ג ע"ב ד"ה ע"א ביבמה כו' בסופו ע"ש ויותר נכון כמ"ש הרמב"ם בפי"ב ה"ז דלכך נאמנים לומר ברי לי דחזקה דאין מקלקלין על עצמם וחזקה זו היא נגד חזקת א"א ולכך נאמנים לומר ברי לי וזה מספיק לכל המקומות

ובתשובת נוב"י סי' ס"ה כ' בפשטות בנידון שלו דלא מהני ברי לי ובאמת לפי סברת הרמב"ם דחזקה שאינם מקלקלין לעצמם מהני אפילו בנידון הנוב"י שם ואפילו לפי סברת התוס' דנקטו בלשונם מטעם דדייקו כבר כתבתי בשם התוס' ביבמות דף צ"ג דאפילו היכא דליכא חומר מ"מ לעולם אשה דייקא וכן מוכח לכאור' מברייתא דדופנו כדלעיל דשם אפילו יזמו עידיה אין כאן חומר כדאיתא ביבמות דף פ"ה דגרושה יש לה מזונות ובלאות ופירות ואפ"ה נאמנת בברי לי ומטעם דדייקא לפי דעת התוספת הנ"ל

אלא דעדיין תקשה דמנא לן להש"ס להקשות ביבמות שם דלמא ברייתא דדופנו דליכא חשש חומר בסופו לא דייקא ונשאר חזקת א"א ולכך לא מהני ברי לי משא"כ בהאי דרב דאיכא חומר בסוף ולכך היא יריאה שמא יוזמו עידיה ע"כ נאמנת לומר ברי לי וצ"ל כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ו ע"ב ד"ה אנן כו' גבי עירוב בתרומה ונטמאת כו' דהואיל ונטמאת לפנינו ר"ל דיש לן חזקה דהשתא דודאי נטמאת עתה נגד חזקת טהרה דמעיקרא לא אמרי' אוקמי' אחזקה דמעיקרא גבי תרי ותרי וא"כ ה"נ י"ל כאן דכיון דתרווייהו מודים דמת עתה אית לן למימר כמו דעתה מת הוי מעיקרא נמי מת וזה מגרע החזקת א"א וממילא נאמנת לומר ברי

אמנם שיטת הרמב"ן היא באמת דלעולם פסקינן דתרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא ואפ"ה סובר דלקמן דף כ"ו ע"ב דמוקמי' לכהן אחזקת אבהתא מיירי אפילו בתרומה דאורייתא כמבואר בחידושי הרמב"ן בקדושין דף ס"ו מניחין אותו על חזקתו דאע"ג דספיקא דאורייתא היינו לענין לסמוך על חזקה זו לעשות מעשה לכתחלה ע"פ חזקה זו זה לא אמרינן כיון דיש ב' עדים האומרים נגד החזקה אין אנו רשאין לאוקמי' אחזקה דע"פ שנים עדים יקום דבר אמרי' אבל לענין להניח אותו על חזקתו שפיר מהני חזקתו כיון דיש לו נמי ב' המסייעים לחזקתו עיין בריטב"א בקדושין שם מיהו נראה דהא דמניחין אותו על חזקתו היינו היכא דהדבר אינו מסופק לעצמו אבל היכא דלבו נקפו אסור לדידי' בעצמו לעמוד בחזקתו אבל היכא דברי לו ואין לבו נקפו מעמידין אותו על חזקתו ואין מוציאין אשה מבעלה אפילו ע"י חזקת איסור א"א ולכך פריך לקמן שפיר מ"ש רישא דנתקדשה דלא תצא אי הדבר ספק גם לבעל א"כ פשיטא דלא מניחין אותו על חזקתו דהרי תרי ותרי מוציאין אותו מחזקתה דהיינו חזקת פנוי' וע"כ בניסת לאחד מעדיה וא"כ גם בגירושין אין מוציאין אותה ממנו דהרי תרי מוציאין אותה מחזקת אשת איש