מהר"ם שיק אבן העזר סד

מידי דלא מושלי אינשי והוי תרי לא שכיחו נראה דמועיל ובפרט דיש ראי' מאוכף הנ"ל

והנה החמח"ק בסימן י"ז ס"ק כתב כשם דחיישינן לשאלה הה"ד דחיישינן למכירה ולנפילה ולאבדה והנוב"י בתקע"ג ח"א סימן ל"ב כ' דה"ה דיש לחוש מטעם זה לגנבה והנפ"מ דלפי טעם שאלה כ' המהרי"ט הובא בתקע"ג דאם נמצאו כל בגדיו אמרינן דמסתמא כל בגדיו לא מושלי אנשי אבל אם נימא דחיישינן לגנבה אדרבה החשש הוא על כל בגדיו ע"ש ולפ"ז קשיא מהש"ס דעמדה קושית הש"ס על חמור בסימני אוכף, דלמא נגנב ממנו או מכר וכן הא דקאמר מצאו קשור בכיס דמהדרינן עמדה הקושיא דנהי דלא מושלי דלמא נגנב ומכח זה כתב הנודע ביהודה באמת דהחמח"ק כתב כן רק לפי שיטת הבית יוסף הנ"ל דלמאן דאמר סימ' דרבנן אפילו במידי דל"ש חיישינן ואפי' במידי דלא מושלי לא סמכי' הואיל וסימ' דרבנן והה"ד דחיישינן לנפילה ולמכירה ולגגבה

והנה לכאורה גוף הקושיא לא קשה מידי דהנה כבר הקשה כן בשמ"ק דניחוש למכירה ותי' דא"כ איך ידע המוכר דנאבד ללוקח אותו דבר ובשלמא המשאיל יודע מסתמא מה דנאבד להשואל דהשואל מודיע לו או שכבר נשבע לו שנאבד אבל המוכר או השואל וה"ה הנגנב מנא ידע דנאבד הדבר ולכך אין לחוש לזה וכ"ז שייך גבי אבדה אבל גבי אדם שנמצא מת שפיר יש לחוש למכירה ולגנבה

אמנם לכאורה עדיין קשה דזה ניחא אי גרסי' חמור בסימני אוכף אבל אי גרסי' חמור בעידי אוכף א"כ מיירי אפילו בראה אצל חברו חמור עם אוכפו ומביא עדים המעידים על זה שהוא שלו בעדות האוכף וא"כ קשיא ניחוש למכירה או לגנבה וראה עתה שחמור זה מלובש באוכפו ואומר על שניהם שהם שלו ומייתי עדים שמעידים על האוכף ואמאי נהדר חמור בסימני אוכף וצ"ל דהמוצא האבדה אינו רשאי לגלות את האבדה על פני חוצות משום דדלמא יתרמי עי"ז שיתרבו רמאין ויהיו יודעין סמנים וא"כ האומר שנאבד לו חמור עם אוכף פלוני אומר כן קודם שראה האבדה ומהיכן ידע זה וכמ"ש השמ"ק הנ"ל וע"כ שבאמת נאבד לו אבדה כזאת ע"ש: תשובה נ בעזהי"ת פה יערגין יום ד' אייר ת"ר לפ"ק סוגיא דתרי ותרי

בכתובות דף כ"ב ע"ב בטעמא דר"מ ב"י שם פליגו הפוסקים האחרונים וע' בפ"י שהקשה ב' הסוגיות אהדדי דב"ב דף ל"א אמרי' דטעמי' דרמב"י דנישאת ואח"כ באו עדים ל"ת משום זילותא דב"ד ומינה מוכח דאם באו עדים מעיקרא נמי מה"ת לא תצא בנישאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי דודאי משום זילותא לא התירו איסור דאורייתא וביבמות דף פ"ח ע"ב מוקי הש"ס ברייתא דדופנו כר"ע ב"י ובבאו עדים ואח"כ ניסת א"כ מוכח דלרמב"י מה"ת תצא בבאו עדים מעיקרא אע"ג דאומרים ברי וע"כ בניסת ואח"כ באו עדים דהדין דל"ת היינו משום הואיל וניסת בהיתר נעשה עתה על ידי הנישואין חזקת היתר במקום שהיתה בחזקת איסור א"א מן הראשון ולא משום זילותא דב"ד וקשיין ב' הסוגיות אהדדי

ולפענ"ד נראה לישב דהנה הרשב"א בקדושין דף ס"ו כ' דהואיל וניסת בהיתר הו"ל כחזקת היתר ול"ת מזה הבא עליה והקשה השעה"מ בפי"ב מגירושין דא"כ מאי פריך ביבמות דף פ"ח על רב הבא עלי' בא"ת קאי הא שם איירי לפום פשטא בניסת ואח"כ באו עדים וא"כ אית לן חזקת היתר ואין כאן אשם תלוי דמוקמינן אחזקה ע"ש ולפענ"ד אפי' אי אמרינן כסברא הנ"ל דחשבינן לזה כחזקת היתר מ"מ למ"ד ביבמות דף ל"א ע"א דתרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא וא"כ הנך תרי סהדי שאומרים נגד החזקה הם עוקרין להחזקה וכמ"ש רש"י שם א"כ כמו וכשם שהעדים הראשונים האומרים מת עוקרין לחזקת אשת איש ה"נ עדים האחרונים האומרים לא מת עוקרין לחזקת היתר אשר נעשה ע"י הנישואין וא"כ שוב הוי ספק השקול וספיקא דאורייתא

וא"כ לפמ"ש הרשב"א דקושית הש"ס דהבא עלי' באשם תלוי קאי הוא אליבא דמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא וכ"ש ביבמות שם דקאי אליבא דרב ורבה. הרי כל מילי דמר עביד כרב ואפ"ה ס"ל ביבמות דף ל"א דתרי ותרי ספיקא דאורייתא וא"כ פריך שפיר כיון דספק שקול הוא א"כ הבא עלי' באשם תלוי קאי ומיושב קושית השעה"מ דבאמת הרשב"א קאי אליבא דהלכתא דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמה"ת אוקמינן אחזקה ע"ש והש"ס קאי אי ספיקא דאורייתא הוא וא"ש

אמנם לפ"ז למ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא קשה לן מאי טעמי' דרמב"י דבין בבאו עדים מעיקרא דלית לן חזקת א"א דהתרי עקרו להו ובין בניסת מעיקרא דלית לן חזקת היתר ע"י הנישואין דתרי דאמרו לא מת עקרו לי' החזקת היתר וכאלו היא תחתיו בזנות א"כ קשה מ"ט דר"ע ב"י ולמה חילק בין באו עדים ואח"כ ניסת או בהיפוך דמ"ש הלא באמת תרווייהו שוין וע"כ צ"ל דטעמי' כדאיתא בב"ב דף ל"א דגם ר"מ בר"י מודה דמה"ד מהני ברי לי ואפי' אם באו עדים מעיקרא רק דמדרבנן חיישינן ובדרבנן לא מהני ברי לי ואפילו ניסת תצא ובניסת קודם לא גזרו רבנן משום זילותא וא"כ בזה תליא הסוגיא דב"ב דפריך רבא לר"נ סבר רבא דתרי ותרי הוי ספיד"א ולכך שפיר הוכיח דטעמא דרמב"י הוא משום זילותא דב"ד אבל לפי מאי דמסיק דכ"ע דלזילותא דב"ד לא חיישינן איכ"ל דאפי' רמב"י סובר כן אלא דהטעם כפי תי' והאבע"א ביבמות דף פ"ח הנ"ל דמה"ת לא מהני ברי לי ובתרי ותרי מוקמי' אחזקה וא"כ שפיר י"ל כסברת הרשב"א הנ"ל

מיהו גוף הסברא שכתב הרשב"א הנ"ל דהואיל והחזיקו ע"פ עדים הראשונים הוי כחזקת היתר הרשב"א גופי' בחידושי' לכתובות דף כ"ו ע"ב מיאן בזה והביא ראי' מסוגיא דב"ב הנ"ל דאע"ג דאחתינהו ר"נ ע"פ עדים אפ"ה אמרי' אנן אחתינהו ולא חשבי לה לחזקה ולכך אנן מסקינן לי' מההורדה וא"כ הה"ד ביבמות דף צ"ג ע"ב גבי אמרו לה מת בנך ואח"כ מת בעלך כו' היה לן לומר דתצא דחזקה הבאה ע"י העדים המוכחשים עתה דל אינהו ודל החזקה הבאה מכוחס וא"כ סתרו דברי הרשב"א אהדדי וצ"ע שהרשב"א כתב שם בקדושין בא"ד בעצמו וכמ"ש בכתובות הנ"ל דזה לא חשיב חזקה וא"כ אמאי לא תצא

ומזה נראה דהפירוש בהרשב"א כמ"ש השעה"מ בשם מהר"י בי רב ע"ש ובניסת לעדים ואומרת ברי ע"ש והנה הא דמהני בשמעתין ברי לי נראה דהיינו לגבי דידה אבל לא להבנים דלהבנים אכתי תרי ותרי נינהו אי הם ממזרים או לא ולא דמיא להא דסוף פ"ק דכתובות דמהני ברי דידה לבתה דסתם מהימנת מטעם ברי ושמא משא"כ כאן דלא מהימנת להיות מותרת לעלמא אלא לגבי נפשה שאומרים שברי להם ואין לנו כח להוציא מהם. אבל הבנים אכתי בספיקייהו קיימא וכן ראיתי שכ' הנוב"י ח"ר בחאהע"ז סי' ס"ה וראי' לזה מיבמות דף צ"ג ע"ב דפריך מאי חזית דסמכית ותו ממזר ודאי הא הוי רק ספק ממזר ולפי' התוס' שם מיירי באמרה ברי לי ואפ"ה פריך דהולדות ספק ממזרים וא"כ מבואר דאע"ג דהולדות ס' ממזרים מ"מ אמרי' דלא תצא ואין להם לחוש לבנים דאינם מוזהרים בזה שלא יהי' ביניהם ספק ממזרת לעלמא כיון שהם יודעים שאינם ממזרים וכ"ש דהדין דס' ממזר מה"ת שרי וממזר ודאי לא הוי אפילו אי אמרי' דתרי ותרי מוקמינן אחזקה כמ"ש התוס' ס' בכתובות דף כו ע"ב ד"ה אנן וכו' משום דדייקו קצת מרעא לה לחזקת א"א ע"ש ולפ"ז משמע דאי לא אמרי' דדייקא מרעא לחזקת א"א הוי הבנים ודאי ממזרים ואפ"ה לא תצא משום דאינם מוזהרים על זה

ולפי"ז לכאורה כהן שמוזהר שלא לחלל זרעו בעמיו ע' קדושין דף ע"ח ע"א א"כ כיון דאנן מחזיקין לבניו בתורת חללים א"כ הרי חילל זרעו בעמיו ויהא אסור לכהן אפילו באומר ברי לי וא"כ מאי פריך ביבמות שם דף פ"ח מברייתא דוקדשתו דרופנו דמוכח דלא מהני ברי לי דלמא כהן שאני משום הבנים (וראיתי בס' בית מאיר באהע"ז סי' קנ"ב שכתב דהבנים נמי כשרים ע"ש שדחה הראי' מיבמות והטעם דחזקה דאינה מקלקלה) ודוחק לומר דזה כוונת תי' הש"ס דאיסור כהונה שאני

ולכאורה הי' משמע משם ראי' לדעת הרמב"ם בפי"ז מה' איסורי ביאה דכהן הדיוט אינו מוזהר על לא יחלל ע"ש ולדעת רש"י דברי לי היינו שאין לבו נקפו נמי סגי א"כ נמי א"ש דגם להבנים שייך לומר ברי לנו ואין לבבינו נוקף שאלמלא הי' לאבותינו חשש איסור לא עשו וקים לנו כה"ג מילתא הוא כדאיתא לקמן פ"ה ע"א דקים לן בגווי' מילתא היא וא"כ גם הבנים לא נתחללו לגמרי וא"ש ובלא"ה א"ש שם טפי לפרש"י מליתר הפירושים דיש לכאורה להוכיח כפרש"י דברי לי סגי אפי' באומר רק אין לבי נוקפי דלשיטת הר"ן וסייעתו דבעינן דוקא ברא לי שמת א"כ מאי פריך שם על רב מברייתא דדופנו דלמא הא דאמרי' דמהני ברי לי היינו ברי לי ממש שמת ובזה התיר רב אבל ברייתא דופנו אצטריך לאשמעי' באומר ברי לי שאין לבי נוקפי דהו"א שאין מוציאין כמו דס"ל לרש"י באמת כן או לכל הפחות הו"א שאין מלקין ועונשין ע"ז כמו שלא חייבה התורה אשם תלוי בכה"ג ולכך קמ"ל דמוציאין וליתר הפירושים צ"ל דזה נמי פשיטא דכיון שאינו יודע בודאי פשיטא דדופנו אבל רש"י לא ניחא לי' בזה דפשיטא מיהו לא הוי ומאי פריך אלא ע"כ דבאמת אפילו באמירת ברי כה"ג שאין לבו נקפו נמי מהני ופריך שפיר

אלא דקשה עדיין דמנ"ל להקשות דלמא באמת בעינן דוקא ברי לי ממש ונראה דמשם הוכיח רש"י ז"ל דינו דאי אמרי' דבעי' דוקא ברי לי שמת א"כ ע"כ היא ידעה מעיקרא נמי מן המיתה ומתחלה כשנשאת קודם שבאו עדים והכחישוה ע"פ עצמה נשאת דלא היתה צריכה לעד ואיך נקט רב ל"ש אלא שנישאת ע"פ עד א' הרי הנשואין היו קודם שבא בעלה והיו הנישואין ע"פ עצמה וגם מתני'