מהר"ם שיק אבן העזר מג

שהרי"ף החמיר ולחומרא שפיר י"ל דאפילו היכא דליכא חשש גירש זה ונשא זה יש לאסור דלל"ב אין קולא זו מוכרחת ובכה"ג אפשר באמת בעדים כשר אבל באחות אשתו כיון דלפי איקומתא דר"ה הא דרב ושמואל מוכרח ע"כ דבכה"ג שייך בי' חשש גירש זה ונשא זה. ולפי"ז אפילו בעדים מסתבר לאסור וכמ"ש הרמב"ן וכ"כ התוס' דף פ"ח ד"ה אי הכא וכו' דאם החשש משום גירש זה גם בעדים אסור וא"כ מנ"ל דאידך תירוצים פליגו על זה ונהי די"ל דפליגו להחמיר דאפילו בליכא חשש גירש זה נמי חיישינן וכשיטת הרי"ף אבל מנ"ל דפליג על סברא המוכרחח לפי איקומתא דר"ה ואמרינן אפושי פלוגתא מפשינין

ואדרבה לפי"ז מיושב ביבמות שם דקארי לי' מאי קארי ומה עלה על דעת ר' יוסף להקשות ומי אמר שמואל הכי וכו' וכי לא ידע דאיכ"ל דשמואל על פי' ר"א קאי אבל להנ"ל א"ש דס"ל כיון דמשמואל מוכח דווקא היכא דיש לחוש משום גירש זה אסרינן ולפי טעם זה מסתבר דגם בב' עדים אסור ודלא כר"ש וא"כ ליכא לפרש הלכה כר"י אליבא דר"א ולכך משני לי' אביי דלעולם קאמר הלכה כר"י אדר"א והיינו במאי דפליגו בפוסל אבל לא באינו פוסל וכמ"ש הרמב"ן ודברי הרמב"ן מוכרחים ועולין שפיר לפי הסוגיא

ואמנם בגוף הטעם שפסלו באשה שהלכה בעלה למדה"י שתצא מזה ומזה כבר כ' שהרי"ף סובר שהטעם הוא משום קנס אסרו והצריכו גט כדי לברר איסורו ומשום שמא יאמרו כו' וסובר דלר' אמי אפי' לר"י אין הטעם משום שמא יאמרו גירש זה והיינו אי אמרי' כא"נ דרב ושמואל פליגי בדר"ה וכיון דמספקא לן אי פסקינן כרב אמי אליבא דר"י ולכך פסק דאיסור אשה שהלך בעלה וניסת בטעות משום קנס הוא ולדבריו אפילו יבמה נאסרה על בעלה וכמ"ש הב"ש הנ"ל וסובר דהעיקר כא"נ דאיקומתא דר"ה הוא ר"ה לטעמי' דסובר לעיל דף פ"ח דהטעם משום גירש זה כו' אמנם הרא"ש סובר בהיפוך דהעיקר כאיקומתא דר"ה וא"כ ע"כ עיקר האיסור משום שמא גירש זה והיינו משום קנסא חיישינן שמא גירש זה

וראיתי בק"נ לעיל ר"פ האשה רבה שהקשה לדידן דקי"ל כרע"ק דיש תנאי באירוסין א"כ למה לא חיישינן אפילו בלא קנס לגירש זה כו' ועמדה קושית התוס' לעיל דף פ"ט ע"א ד"ה אמרו קדושי טעות כו' ותי' התוס' דל"ש תנאי בקדושין וראייתם מרבנן. ולפי"ז לדידן דקי"ל כרע"ק עמדה הקושיא דבאמת נימא הטעם משום גירש זה כו' אמנם בגוף קושית התוס' והק"נ הנ"ל פלא הלא הסוגיא מפורשת בגיטין דף פ"ט ע"ב וברש"י שם ד"ה אמר לי' רב כהנא לר"פ ואת לא תסברא כו' שמבואר משם דאפילו הי' תנאי בקידושין לא גרע מקול וחוששין ודוקא אם נימא קדשה ע"ת אם לא יחזיר בעלה לזה יש מקום אמתלא ומבטל הקול אבל לתנאי שאני כהן שכ' התוס' אין כאן מקום אמתלא וחוששין לקלא וצ"ע

והנה לפי המבואר בש"ס בגיטין שם ולפמ"ש הפנ"י בביאורו דחשש זה שמא גירש זה ונשא זה הוא רק כקלא בעלמא ואע"ג שהמעשה אמת שקידש מ"מ זה לא גירש ולפ"ז כיון דאנן ידעינן שהקול קדושין שקר למ"ד מבטלין קלא אין לחוש לזה וא"כ הרא"ש לטעמי' שפסק בגיטין שם דמבטלין קלא ה"נ כיון דידעינן דמעשה הקדושין הי' כאלו לא הי' מבטלין קלא ואין לחוש לשמא יאמרו גירש זה ולכך כתב הרא"ש דרק מטעם קנס מדעבדו איסורא קנסו וחששו לשמא גירש זה ומיושב קושית הק"נ. ובזה תתישב נמי קושית התוס' ד"ה אמרו כו' על פרש"י וזה גופי' כונת הסוגיא דאי בנתקדשה מותרת משום דאמרינן תנאי הי' אע"ג דלא גרע מקלא וע"כ ס"ל דמבטלין קלא א"כ גם בנשואין אין לחוש לשמא יאמרו גירש כו' דהא מבטלין קלא וא"ש

אמנם הרמב"ם בפ"י מה' גירושין דין ד' באמת כ' הטעם משום דחיישינן שמא גירש זה ואע"ג שכבר הוכחתי דזה הוי רק כקלא הרמב"ם לטעמי' שפסק לפמ"ש הב"י בסי' מ"ו באהע"ז בכוונתו דס"ל דלא מבטלין קלא ובנתקדשה כ' שם דשרי' משום דתליא בתנאי עיין בלח"מ שם דין ו' ובנוב"י סי' ס"ה בחאהע"ז והעיקר כתי' מוה' פייוויש ז"ל שם דהוי מקום אמתלא ואפילו בגט עיין בפנ"י דתלינן דגירשה על תנאי וממילא גם הקדושין הי' על תנאי ואע"ג דלא יצא לאלתר הרמב"ם לטעמי' דפסק בפ"ט מאישות דין כ"ד דהיכא דנרא' אמתלא אמת לא בעינן יצא לאלתר ופי' כן בכוונת רב זביד בגיטין שם מקום אמתלא והכריח להרמב"ם זה לדידן דקיי"ל דלא כר"ש דאפילו בנישאת בעדים תצא ולמה לן למיקנסה וע"כ דחיישי שמא יאמרו שגירש זה ונשא זה ונהי דמטעם זה הי' לן למימר רק תצא אבל שאר דרכים שהחמירו הם רק קנס לכ"ע וע"כ צ"ל כיון דלענין דין תצא שוה לאשה הנישאת בע"א שוב הצרכו למימר גם כל הדרכים בה דאל"כ אתי לאחלופי וזה דעת הראב"ד הנ"ל

ובזה מיושב דאיכ"ל דגם לר' אמי ת"ק ור"י איכ"ל דס"ל כהלכתא דגם בעדים כל הדרכים בה אלא דאשת גיסו ס"ל דל"ש גזירה וחשש זה שמא יאמרו גירש זה ונהי דבע"א אפ"ה ראוי לקונסה דלא דייקא וגם דצריכה גט מזה ומזה כי היכא דלא אתי לאחלופה כיון דבמקצת דינים שוה לשאר א"א צריכין שתהא שוה בכולן דאל"כ שייך אחלופי אבל בעדים באשת גיסו אין חשש כלל למקנה אינו ראוי וגם גט לא בעי' וא"כ לא שייך אחלופי ולפי דבריו באמת ביבמה שנישאת בטעות בע"א ראוי למיקנסה ואיכ"ל דגם גט צריכא דלא ליתי לאחלופי ולפ"ז ע"כ לא קי"ל כאיקומתא דר"ה אליבא דרב ושמואל וכמ"ש לעיל

אבל הרמב"ן סובר כמ"ש הרא"ש דהעיקר כהאי איקומתא וא"כ ע"כ מוכח דלא קנסו אלא משום שמא גירש זה ולפ"ז ע"כ באשת גיסו נמי שייך האי חששא וגם מוכח דאין זה חשש גמור דאל"כ אפילו בנתקדשה תהא אסורה אליבא דשמואל דסובר דאין תנאי באירוסין וע"כ כתי' הש"ס לעיל דף פ"ט ע"א וכפי' הרא"ש דמשום קנס חששו לשמא יאמרו גירש וא"כ כיון דגם בב' עדים קי"ל דלא כר"ש ע"כ דגם בב' עדים קנסו למיחוש גירש זה וא"כ ע"כ הא דפוסק שמואל כר' יוסי אם כוונתו כר"י כפי' ר"א ע"כ אפילו בב' עדים ס"ל שפוסל על אחרים ופוסל על עצמו ופסק הלכה הוא רק על כל שפוסל וכיון דהש"ס מביא הפסק הלכה של שמואל בלי חולק להלכה פסוקה וא"כ כיון דמספקא לן כוונת שמואל והרי"ף פסק דקיימא לן לחומרא גם בב' עדים צריכין להחמיר ושפיר עביד הטוש"ע בסי' ט"ו שסתמו כדברי הרמב"ן: תשובה לו החיים והשלום וכ"ט לידידי וחביבי הרב הדיין המצויין בהלכה מופלא ומופלג בתורה וביראה מוה' פייש ווינטור נ"י בק"ק האליטש יע"א

מכתבו הנעים קבלתי אתמול כו' ובתוכו רצוף שאלה אחת שאירע בפנוי' אחת שהיתה בבית איש אחד והיא בת אחות אשתו ונתעברה וילדה והוא והיא מודים שהולד ממנו ולא דיימא מעלמא ועפ"י פשר ורצון שניהם גירש האיש את אשתו אשר שהה עמה יותר מעשרים שנה בלי בנים ועתה רוצה האיש לישא את המפותה בת אחות אשתו המגורשת ורב אחד מהחדשים רצה לאסור את הנשואין עפ"י הרמ"א באהע"ז סימן ט"ו ס"ק כ"ו שכתב שכל המגרש אפילו בקול נאסר בקרובותיה ומזה דייק שהרמ"א בא להוסיף על המחבר לאסור כל הקרובות אף בכה"ג ומעלתו נ"י חולק עליו שאין כוונת הרמ"א כן אלא ללמד דאפי' בקול שטוען המגרש או אפי' נשבע שהקול שקר אפ"ה אסור בקרובותיה וכמו שהביא הב"י בסי' י"ג בשם תשובת הרשב"א אבל דוקא הקרובות המבוארים בש"ס ובש"ע שם לאיסורא אבל בת אחות אשתו מבואר ברמב"ם סוף פ"ב מה' א"ב דנושא אדם אשה ובת אחותו וכ' הכ"מ שהיא מהמשנה וממילא כאן מצוה לישא את המפותה וכמ"ש בהגה"ה סי' קע"ז סעיף ה' אם ודאי בא עליה עכ"ל

וכל דבריו נכונים וברורים ופשוטים כביעוחא בכותחא ואין להאריך בזה ובנזיר דף י"ב ע"א דאמרי' ומודה ר' יוחנן באשה שאין לה בת כו' ולא אחות מוכח דבת אחות אשתו אינה אסורה מיהו מהתם אינו מוכח רק דאינה אסורה מה"ת אלא שבעה קרובים אבל אכתי הי' אפשר לומר דאסורה מדרבנן ומשום שניות (דעל שניות אין חוששין שם בנזיר כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' ל"ה סעיף י"א ס"ק כ"ט) אמנם ביבמות דף כ"א מנה השניות ופריך שם מאי שייר דהאי שייר וא"כ מוכח דבת אחות אשתו אינה אסורה לא מה"ח ולא מדרבנן וכך כ' הרמב"ם בפ"ב מאיסורי ביאה דבת אחות אשתו מותרת וכמו שהביא מעלתו והא דתנן בקדושין דף ס"ה האומר קדשתיך אסור בקרובותיה היינו הקרובות שהן הן ערות או מה"ת או מדרבנן כמו דאיתא לשון זה באהע"ז סימן ל"ה סעיף י"א ובסימן מ"ח וכל היכא דקתני אסור בקרובותיה היינו שהן ערות או מה"ת או מדרבנן ועל קרובות אלו קאי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסי' י"ג וגם הר"ן שהביא בד"מ סי' ט"ו אות ו' (אשר משם נובע דברי הרמ"א האלו אשר ממנו רוצה לדייק שיבוש הנ"ל)

ולכאורה הו"א היכא דמגרש רק לרוחא דמילתא או משום קול אינו אסור אלא בקרובות שהן ערוות מה"ת ולא בשניות שהרי הר"ן שהביא הד"מ בסי' ט"ו אות וי"ו נתן הטעם משום שלא יאמרו נושא קרובת גרושתו והב"ש בסי' י' סק"ב כ' דבאיסור דרבנן לא חיישינן שמא יאמרו ועפי"ז הי' ניחא לי למה קבע הרמ"א הגה"ה זו דאפילו מחמת קול בש"ע סעיף כ"ו גבי אחות אשתו ולא לעיל בסעיף י"ג וי"ד וט"ו שמיירי גם בשניות אלא ודאי דכאן באחות אשתו דליכא ערוה דרבנן הוא דאסור בקרובותיה ולגלות בא דוקא דומיא דערוה דאחות אשה דהיא ערוה דאורייתא וא"כ מדברי הרמ"א גופי' ראי' דלית באחות אשתו ערוה דרבנן: