מהר"ם שיק אבן העזר לה

מן הכללות דהרי חזינין בדבי ריש גלותא דיצא מן הכלל ותניא בברייתא בכתובות דף ס' דמניקה שמת בעלה לא תתארס כו' והיינו אפילו בנתנה בנה למניקה ואפ"ה יצא מן הכלל דבי ריש גלותא משום דאזלינן בתר טעמא וה"נ בגרושה ולפ"ז במזנה הר"ש מודה כמ"ש הצ"צ הנ"ל ולא כמ"ש בס' ארץ צבי באהע"ז סי' י"ג דדחה דבריו בדברים שאינם מוכרחים

גם מבואר לפי הנ"ל טעם דאשה מניקה נכרית רשאית להנשא ואין חשש סכנת הולד דכיון דהיא מקבלת תשלומין ושכר והבעל אם יפסיד שלא תהא יכולה להניק הרי הוא מחוייב ליתן מעות למסמסו בביעי וחלב ולגברא אלים לגוזלה לא חיישינן א"כ אין חשש סכנה והוי כמו בבן דידי' דלא חיישינן ולא מחלקינן בין עני לעשיר ה"נ ל"ש. ובזה מיושב מה שתמה בנוב"י סי' כ"ה וגם הגאון מהר"מ ברבי ז"ל על התשובות מיימוני שהתיר ליתן אפי' למינקת שיש לה בעל ולא חיישינן לשמא תתעבר והטעם כיון שמקבלת שכר בעד הנקתה אף אם תתעבר ימסמסו לו בביעי וחלב

אמנם עדיין יש לפקפק על דברי הר"ש הזקן ולומר דיש לאסור אפילו בגרושה מטעם שכ' התוס' בסוטה דף כ"ו ע"א בד"ה לא ישא אדם כו' בשם הירושלמי מקרא דאל תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא וכ' בב"מ בתשובה דדמי' למערופיא של חברו בח"מ סי' קנ"ו סעיף ה' בהגה"ה ע"ש ולסברא זו נראה דאין סברא לחלק בין גרושה לאלמנה ואפשר לומר דזה תליא בפלוגתא דהנה ב"ב דף כ"א ע"ב דס"ל לר"ה שם דאסור לבר מבואה למוקי רחייא להפסי' אומנתו של חברו ואע"ג דעובד בשלו וא"כ ה"נ יש לומר כהירושלמי אבל אנן דלא פסקינן כן אלא אמרינן דזה עובד בשלו וזה בשלו ה"נ כיון דקנה את האשה והיא כבר מבואה ועובד בשלו ואע"ג דממילא נפסק לחיותי' אין לאסור משום אל תסיג גבול דפוסק לחיותי' ולכך הוצרך הש"ס דידן ביבמות דף מ"ב לומר הטעם משום סכנת הולד ושוב יש לחלק לדעת הר"ש בין גרושה לאלמנה

או י"ל דטעמא דירושלמי שייך רק כל זמן שלא גמלתו אבל אי גמלתו היא רשאי למיעבד בשלה אפי' אם מתכוונת כדי להנשא וממילא אין הנושא עובר באיסורה ולכך הוצרך לומר משום חשש סכנה ולפ"ז הי' אפשר ליישב מה דקשה שם ביבמות ומעיקרא מאי ס"ד דמניקה ולמה הוצרך לחדש עתה במניקה משום דמעכר לחלבה וקטלה לברה וכמו שדקדק בתשובת נוב"י ולהנ"ל א"ש דבל"ז סבר אימא דמינקת אסורה משום מערופיא של חבירו אבל עובר עדיין לא זכה ולכך השתא דמסיק דהטעם עוברה משום מניקה הוצרך לחדש משום חשש מיתה ולפי"ז היכא שהיא באמת מניקה אמרינן טעמי' דירושלמי ואין חילוק בין גרושה לאלמנה אמנם האמת יורה דרכו דש"ס דידן לא ס"ל טעמי' דירושלמי דא"כ אכתי קשה למה מיאן לומר בעובר הטעם משום אל תסיג גבול עולם כו' וכיון דש"ס דידן לית לי' דהירושלמי והטעם אפשר מטעם הנ"ל אתיא שפיר דעת הר"ש הזקן אפילו גרושה מניקה ואפי' מכירה מותרת להנשא

אמנם שיטה שניה הוא דעת הרשב"א הובא בר"ן בפ' אע"פ ובהה"מ פ' י"א מה' גרושין ומבואר יותר בשמ"ק כתובות דף נ"ט בשם ר' ישעי' מטראני והובא בש"ג בשם מז"ה שסוברים דלעולם שגם בגרושה גזרו ואפילו לא שייך הטעם מ"מ לא פלוג ומכ"ש דאיכ"ל דגם בגרושה יש לחוש לסכנת הולד אלא דאפ"ה ס"ל דגרושה קי"ל דס"ל דלא גזרו חז"ל אלא כל שיש לה שם מינקת חברו דמשתעבדא לי' אבל כל שאינה משועבדת להניק והיא כנכריה אצלו ורשאית להשאיר לו הולד א"א לקרות אותה בשם מינקת חברו ובודאי מעוברת חברו לפי שיטה זו גם בגרושה אסורה אבל מינקת חברו לא נקראה והרי היא כנכרי'

ובודאי אם מכירה היא גריעה מנכרי' כיון דמחוייבת להניק וגם יש לחוש לסכנת הולד דאולי תבוש לתבוע מסמוס ביעי כיון שהיא אמו אבל נכרית אינו בושה וכמ"ש הב"מ או דלמא תניקנו בחנם כיון שהיא אמו ויעכבנה בעלה מלמסמס לי' משא"כ בנכרי' אין הדרך להניק בחנם. ובודאי אלמנה אע"ג דאם אינה ניזונת אי תובעת כתובתה אינה מחוייבת להניק א"כ חיישינן דאם נתירנה להנשא משום כך אתבע כתובתה בכדי שלא תצטרך להניק וא"כ הנישואין יביאון לידי הגרם שתגמלנו ושלא תניקנו ולכך דמי' לגומלתו אבל גרושה דלעולם פטורה ואין שם מניקה עלי' לכך שפיר י"ל דפטורה ואין שייך לגזור הא אטו הא כיון דאינה מניקה כלל ואפילו אם הניקה מ"מ לא נקראה מינקת חברו ועפ"י שיטה זו לא קשה מידי מכל הקושיות שהקשו על הר"ש הזקן ולכך אע"ג שגם הרשב"א כ' ביבמות ובכתובות דלא כר"ש מ"מ כ' בשמו דמיקל בכה"ג ולפי שיטה זו שפיר דגם במזנה יש להקל דהרי מדברי הר"ן נראה מבואר דגם בגרושה שייך חשש סכנה ואפ"ה הקיל בגרושה מטעם שאינה נקראת מינקת חברו וא"כ ה"נ במזנה

איברא דלכאורה קשה לפי האמת דגם בגומלתו או נתנתו למינקת גזרו משום שמא תחזור או תגמלנו א"כ גזרו אף על שאינה מניקה א"כ שוב ניחוש גם בגרושה משום לא פלוג וזה נראה כוונת מהרש"א שהקשה דנגזור ותי' הנוב"י בסי' י"ג במת לא מקרי מניקה ולפענ"ד קושית מהרש"א עדיין על מת נהי דלא חיישי' דלמא תמיתנו מ"מ נגזור הא אטו אשה אחרת שאיננה עתה מניקה כגון שנתנה בנה למינקת או גומלתו ואפ"ה כיון שהיתה בשעת מיתה מינקת חברו אסורה ה"נ נגזור במת ושפיר הקשה המהרש"א וליתא לתי' הנוב"י. ובאמת קושית המהרש"א לא קשה דכבר תי' הרא"ש דקברו או מניקתו או הגמלה מוכחת עליו ומנכר ועכ"פ לפי האמור נהי דבגמלתו אסורה אע"ג דהשתא איננה מניקה מ"מ כל שהיתה מינקת חברו בשעת מיתה ואין כאן דבר מנכר גזרינן עכ"פ כאן בגרושה שלא היתה מינקת חברו מעולם גם לדעת המהרש"א אין לגזור ושפיר כ' הרשב"א וסייעתו

דיעה שלישית היא דעת הרא"ש והריב"ש שכתב בתשובה סימן י"ג ותס"ג דאפילו מי שאינה מחוייבת להניק ואפילו לא הניקה מעולם היא בכלל מינקת חברו והרא"ש בפ' החולץ הסביר דבר זה דמסתם כל אם חסה על בנה ומיניקתו אפילו אינה מחוייבת ורק אם תרצה להנשא לא תניק ולכך גזרו שלא תינשא שלא יהא נגרם על ידה סכנת הולד והנה בתשובת נוב"י סי' י"ד הביא ראי' לדיעה זאת דהרי ב"ש סובר בכתובות דף נ"ט סוף ע"ב דאינה מחוייבת להניק ואפ"ה אמרינן שם בכתובות דף כ' דהן הן דברי ב"ש דסובר דכ"ד חודש צריכה להמתין ואיכ"ל ממ"נפ לר"ש הזקן דוקא היכא דאיכא אב ולהרשב"א דוקא אם אינה מכירה וב"ש איכ"ל דמיירי במכירה

אמנם נלפענ"ד עוד נהי דב"ש סובר דא"צ להניק היינו ביש מניקה אחרת אבל אם אין כאן מניקה אחרת היא צריכה להניק דטעמא דב"ש משום טעמא דר"ח התם דאין אשה אלא ליופי אבל כל שצריכה להניק והיא צריכה להניק בחנם והיא משתעבדא לי' ולא דמיא לגרושה דאפילו אי אמרי' גם בגרושה אם אין לה מינקת צריכה להניק הרי שווי' רבנן כאלו אין כאן מינקת שהרי מטעם זה גזרו משום דליכא דישתדל על תקנתו ואפילו נתנה למינקת חששו אולי תחזור בה ואין כאן מינקת וא"כ אם אין כאן מינקת ובמקום סכנה הא היא מחוייבת להניק וא"כ שפיר היא נקראת מינקת חברו

אבל גרושה דלא משתעבדא לי' כלל אלא היכא דאיכא סכנה היא מחוייבת כמו מינקת דעלמא להציל נפש מן הסכנה אבל השתא דאין סכנה עדיין הרי היא כאחרת ואדרבה אפי' במכירה לא משתעבדי' לי' אלא דצריכה להניק שלא יבוא הולד לידי סכנה ואינו ראוי להיות נקראת מינקת חברו. ונראה באמת דרשב"א מיירי כשגירשה בזמן שהולד כבר מכירה וא"כ עד השתא היתה משועבדת לבעל והשתא דמכירה עדיין נמשך החיוב עלי' מכח השיעבוד הראשון וראוי לקרותה בשם מינקת חברו עכ"פ בכה"ג שאין סכנה אלא שנחוש אולי תבוא לידי סכנה היא כמו אחרת וכן מבואר מל' הרשב"א המובא בר"ן שם דדוקא בהניקה קודם גירושין עד שהכירה אז לא נפטרה מעולם מחוייב השיעבוד וראוי לקרותה מינקת חברו אבל אם הניקה אח"כ בתורת חסד הרי היא כמו אשה דעלמא עכ"פ מבואר דיש בזה ג' שיטות

והנה הש"ע באהע"ז סי' י"ג לא הביא דעת הר"ש כלל אלא דעת הרשב"א ופלוגתת הריב"ש הביא בלשון יש מי שאומר כך ויש מי שאומר כך וממילא לכאורה אם ניזול בתר כללי או"ה בי"ד סימן רמ"ב ובפמ"ג בפתיחה א"כ בדרבנן אזלינן בתר המיקל וכאן הוי רק איסור דרבנן וכ"כ בס' ארץ צבי באה"ע להקל אמנם הפמ"ג בפתיחה ליו"ד כ' שם בדין ד' דדעת הא"ר דדיעה האחרונה נראה להמחבר לעיקר וא"כ כאן דעת הריב"ש נראה לי עיקר מיהו היינו לכתחלה אבל בדיעבד או בשעת הדחק סמכינן עלי' וגדולה מזו פסק הרמ"א שם בסעיף י"א דאפי' בנתנה למניקה ונשבעת עד"ר אין מוציאין וכן כ' בטו"ז

ומיהו נראה מש"ע דדוקא בגרושה יש לסמוך בדיעבד על סברת הרשב"א הואיל ויש לנו ג"כ סברת ר"ש הזקן מטעם דבגרושה לא שייך כלל חשש חכמינו ז"ל אבל במזנה דלית לן סיוע אלא מטעם הרשב"א לא הביא כלל הדיעה המתירה ומ"ש הפנ"י בקו"א שאפילו עבר וכינס מוציאין אפילו לא הניקה כלל היינו באלמנה אבל בגרושה לא אמר ועיין בעבוה"ג בסימן מ"ו שכתב דהיכא דהביא הרמ"א י"א יש לסמוך בדיעבד על דעה האחרת

וא"כ בנידון שלנו נהי דראוי לעונשם ולקונסם וכמ"ש התה"ד סי' רי"ו שכל שלא עשו בהיתר חכם לא מקרי שוגג ולא ידעתי למה לא הפרישום עד יבוא משפטן מ"מ כיון דיש לחוש לקלקולים כמ"ש מעלתו נ"י יש להקל בפשיטות שלא להוציאה מן הבעל ומה שחשש מעלתו שלא נודע טיב הנישואין ומי הי' המסדר הקדושין אומר אני קלקלתם תקנתם ואדרבא אם נימא דלא נישאו אלא הם דרים ביחד בזנות הרי יש עוד סברא להקל בזנות לא תיקנו וכמ"ש מהרי"ו ובנוב"י סימן כ"ג קיים ותיקן הדברים לצרף סברא זו דזנות לא שכיח