מהר"ם שיק אבן העזר ל

יקרתך הגיעני עם חידושי תורה ואשר שאלת על דברי התוספת בגיטין דף ל"ג ע"א ד"ה ואפקיעינהו וכו' דאכתי תקשה אם באמת שלח גט וביטלו דאמרינן אפקעינהו א"כ אם היא אשת כהן ונאנסה תהא מותרת לבעלה ואע"ג דגירשה כיון דהקידושין על תנאי כמו שהסבירו הראשונים, וא"כ לא גרע מגט על תנאי שלא נתקיים התנאי דקי"ל באה"ע סימן ו' סעיף א' דמותרת לכהן וגם באשת ישראל תקשה אם זינתה ברצון כנ"ל אלא שעל זה י"ל דלתקלה לא הפקיעו כמ"ש התוס' אבל בכהן ונאנסה קשיא ואם הדין באמת כן קשה האיך לא הביאו הפוסקים חידוש דין זה והארכת בזה ואני כתבתי לשונך בקיצור עיין עוד מ"ש מזה לקמן בתשובה שאח"ז

והנה עיקר הדבר כבר נאמר ברמב"ן בכתובות דף ג' ע"א והובא בשמ"ק שם דיש ב' שיטות בזה. יש מהראשונים דס"ל דע"י שלא יהא בעילתו בעילת זנות אנן סהדי דרוצה שלא יהי' בתנאי או בביטל שביטל את השליח כלום וא"כ קדושין כדקאי קאי אמנם אפילו לסוברים דרבנן אפקעינהו לקידושין מ"מ היינו מה"ת אבל מ"מ היא אשתו מדרבנן לענין שתאסור היא והוא בקרובים. וה"ה שתיאסר לבעלה אם זינתה כי מדרבנן היא כאשתו כן מבואר בראשונים שם ולכך ודאי הדבר פשוט דאפילו קטנה שנתגרש' אמרינן בכתובות דף ק' שאסורה בקרוביו ואע"ג דאמרינן דחשיב כאלו קדשה על מנת שירצו חז"ל והרי בקדשה ע"מ כן וכינסה סתם נמי קי"ל כרב בכתובות דף ע"ג ע"א דצריכה גט ונהי דהכא ע"כ עדיף מיני' דהתם הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו ב"ז וכאן שווי' רבנן בעילתו ב"ז וזה באמת הטעם דהאריך הש"ס בלשונו כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש דבקדושי כסף דאמרינן דאפקעינהו משום הפקר ב"ד הפקר ואיהו לא אסיק אדעתי' לבעול לשם קידושין וממילא בעילתו בעילת זנות כדאיתא בכתובות דף ע"ד דהיכא דטעה אמרינן דבעל ע"ד קדושין הראשונים אבל במקדש בביאה דצ"ל דמקדש אדעתא דרבנן וכמ"ש התוס' דלכך אומר כדת מו"י א"כ אסיק אדעתי' דיש לחוש לביטול קדושין וא"כ נימא אפילו בקידש בכסף כיון שכנסה סתם מחל לתנאי ולכך אמר דשוי' רבנן לבעילתו ב"ז ועיין בתוס' כתובות דף ע"ג דאפילו במקדש בשעת כניסה אמרינן אאעבב"ז ולכך צ"ל שוי' רבנן בעילתו ב"ז

ובגוף הדבר יש לי קושיא ומקום עיון בזה אי אמרינן כדעת הראב"ד המובא ברמ"א אעה"ז סימן כ"ו סעיף א' ובב"ש שם סק"ב האריך דלית איסור בפילגש, א"כ אמאי חשיב כאן בעילתו ב"ז נהי דעקרו לקידושין מ"מ לא גרע מיחוד והוי כפלגשו וצ"ל דדוקא אם יחדה לפילגש שרי' אבל כאן דקדשה וזה עקרו רבנן א"כ קידושין אין כאן ויחוד אין כאן והוי שפיר ב"ז וא"ש ועכ"פ לפי הנ"ל דאע"ג שעקרו רבנן מ"מ מדרבנן הוי כאשתו שנתגרשה לענין קרובות ולאסור עליו מיושב מאי שמקשין דלמה חששו אם לא יכתוב זמן שיחפה הא יכול לחפות בהיתר כמ"ש התוס' הנ"ל בגיטין דף ל"ג ע"א בתי' הראשון אבל להנ"ל א"ש דרוצה לחפות יותר על ידי זמן שאז לא תאסר עליו וכמ"ש התוס' בגיטין דף י"ח ע"א ד"ה הנהו וכו' וא"ש: דברי רבך הדוש"ת הק' משה שיק מברעזאווע. תשובה יז להרב המופלג בתורה וביראה חרוץ ושנון בקי בחדרי תורה כש"ת מוה' יעקב שלום סופר נ"י מטאפלשון יע"א

מכתבו קבלתי וכו', וע"ד הקושיא שכ' שבעיניו יפלא ע"מ שכ' הר"ן בסוף נדרים דלמשנה אחרונה באומרת טאנ"ל אמרינן דאפקעינהו רבנן לקדושיה משום חששא דעיניה נתנה באחד והקשה מעלתו הרי מבואר ברשב"א גיטין דף ל"ג בשם הד"ש דב"ז כה"ג עבירה היא ומבואר גם כן מלשון הראב"ד בפ"י מגירושין דגם אצל האשה שייך חזקה דאין עושית בעילתה בעילת זנות וא"כ איך ניכוף אותה לעבור עבירה ובשלמא הבעל בידו לגרש משא"כ היא ועוד האריך ולפענ"ד לק"מ לא מבעי' להראב"ד המובא בש"ע אהע"ז סימן כ"ו סעיף א' בהגה"ה דפילגש מותרת וכל שמיוחדת לו לבדו אינה אסורה, וא"כ כ"ש בכה"ג אפילו הוי רבנן מפקיעין קדושיה היינו שלא תהי' אצלו אלא פילגש ואין כאן עבירה וכן מצאתי בב"ח באהע"ז סימן קנ"ז ע"ש מ"ש עוד בזה ועיין עוד במעיל צדקה סימן ב' ומ"ש בתשובה שלפ"ז ובתשובה סימן ואיכא למימר דהר"ן כהראב"ד ס"ל

אמנם אפילו לדעת הרמב"ם דסובר דפילגש אסורה מ"מ לפי הסכמת האחרונים אין פילגש אסור משום ל"ת קדישה אלא משום עשה והיינו עשה דכי יקח איש אשה ובעלה שע"י קדושין דוקא מותר לבעול וזה שייך באיש דשייך בי' מ"ע דקדושין אבל באשה דלית בה מצות קדושין נמי לית בה איסור זה הבא מכח עשה זאת ודוקא בזנות ממש דילפינן מכח לאו דלא תהי' קדישה שפיר כתב הראב"ד בפ"י מגירושין דגם על האשה נאמר אבל כאן דמיחדה וא"כ אין איסור אלא מכח עשה דליתא באשה ואינו מוכרח דאיכ"ל דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין ואיסורין ועוד דאם האיש עובר גם האשה עוברת משום ולפני עור לת"מ וכו'

ויותר מזה נראה לפענ"ד פשוט דבנידון שלנו גם האיש אינו עובר כלל דהרי קידשה וקיים העשה ומאי הו"ל למיעבר שהיא גרמה לעקור הקדושין ודוקא בביטלו שלא בפניו דהוא גרם ביטול הקידושין לבטל מ"ע כתב הרשב"א הנ"ל דעבר איסורא משא"כ כאן דהוא לא גרם ביטול הקידושין דאי לא ת"ה תקשו מאי הועילו חכמים בתקנתן כדי שלא יעבור על איסור עשה דסוטה שנסתרה נימא דאפקעינהו ויעבור על איסור עשה דב"ז אלא ודאי בכה"ג ליכא איסור גבי בעל נמי

אמנם אפילו לפי דעת הרמ"א דסובר באהע"ז שם דפילגש אסור מלאו דלא תהי' קדישה נראה דהיינו דוקא אם לא קדשה אע"ג שייחדה לו מ"מ כיון שלא קידשה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שאינו רוצה בה לקיימה ואינו חפץ בה אלא לאיזה ביאות וכזנות יחשב דאל"כ למה לא קידשה ולכך מיקרי זימה ויש לחוש לחילוף נשים היום יקחה זה ומחר יקחה אחר ושוב יקחה הראשון וכיו"ב מ"מ בכה"ג נראה דהיא עצת זימה ואפשר לומר בהו לאו דלא תהיה קדישה אבל במקדש אשה אלא שמצד אחר נתבטלו הקדושין נראה פשוט דלא שייך בזה איסור קדישה וא"כ אינה אסור' בכה"ג אלא מכח עשה דקדושין ושוב אמרינן לחלק כנ"ל בין איש לאשה ולא קשה כנ"ל

ועד"ז יש לישב קצת דברי הרה"מ שכתב רפ"א מאישות דלהרמב"ם פילגש היינו בקידושין בלא כתובה ותמהו שמבואר ברמב"ם פ"ד דמלכים דפילגש היינו בלא קדושין ולהנ"ל יש לחלק דפילגש בלא קדושין היינו בלא קדושין כלל אית בי' איסור קדישה ומ"ש דפילגש בלא קדושין היינו קדושין שנתקדשה אלא דלא תפסו בה דנתקדשה בעדים פסולין או שנמצא קדושיה בטלים ממקום אחר בכה"ג אינם אסורין משום קדישה אלא אסורין להדיוט מכח עשה דקדושין כנ"ל כנלפע"ד והי' לו שלום כנפשו ונפש ידידו: הק' משה שיק מברעזאווע. תשובה יח החיים והשלום וכל טוב לידידי הרבני המופלג בתורה כש"ת מוהר"ר מרדכי ליב קליין נ"י

מכתבו קבלתי ומה שהקשה מעלתו בקדושין דף י"ט ריש ע"א דפריך לרנב"י כו' במאי מוקים לה וכן הקשה בדף מ"ד ע"ב על עולא מברייתא זו וקשיא לי' למעלתו הא מושכחת לה לרב דס"ל במס' ערובין דף כ"ט ע"ב דלמ"ד מוכר אדם את בתו לשפחות אחר שפחות יכול האב למכור את בתו כשהיא נער' ולפי הנרא' מדברי הפ"י בקדושין דף י"ח ע"א ברש"י ד"ה לשפחות מכורה היא לגמרי ואפילו לפמ"ש הפנ"י בכתובות דף מ"ז דהיא מכורה אבל יוצאה כמו ביובל מ"מ כתב שם דיכול האדון ליעדה לאלתר וא"כ לר"ל דס"ל בקדושין דף מ"ד ע"א דגם בקדושין פליגי רבנן ור"י ולרבנן נערה יכולה לקדש את עצמה וא"כ מושכחת לה בנער' שקידש' את עצמה ונתארמל' מן האירוסין ולכך יכול האב למוכרה ואין אני קורא לשפחות אחר אישות כיון דקידש' בעצמ' כדאיתא בקידושין דף י"ח ע"ב וא"כ לרב דיכול למכור נערה יכול למכור גם את זו וא"כ דלמא ס"ל לרנב"י ועולא כרב וכר"ל ואין דוחק לומר דס"ל כר"ל דהריטב"א ורשב"א דף ג' בקדושין כתב דכל הסוגיא שם קאי לר"ל עכ"ל בקצרה

והנה, מ"ש דהפנ"י בקדושין דף י"ח ע"א ברש"י ד"ה לשפחות ס"ל לרב דהיא מכיר' לגמרי הרואה בפנ"י יראה דהוא לא כתב כן לאמת לרב אלא שכן הקשה על רש"י דמנ"ל דאינו יכול למכור נערה ואין לומר מקו"ח דדלמא מכירה כבר שאני דאשתני הגוף וזה הגוף לא מכר לו האב משא"כ במכרה לאחר שהביאה סימנים דמכר לו זה הגוף איכ"ל דמכור' עד שתהא בוגרת ע"ש מיהו אם הי' קושית הפנ"י קושיא גם לשמואל תקשה כן ולכ"ע מאי קו"ח איכא

אמנם אני כתבתי בחידושי למס' קדושין דל"ק דגוף סברת התוס' שכתב דזה הגוף לא מכר הוא תמוה שהרי אם מכרה למשל בת י"א שנים וידע דמסתמא היא תביא ב' שערות כשתהא בת י"ב שנים כמו דאמר רבא בנדה דף מ"ה דחזקה דהביאה ב' שערות ואפ"ה מכרה לשש שנים וא"כ הרי מכרה גם על לאחר שתביא סימנים ומאי לי אם מכרה לאחר שהביאה או שמכרה קודם שהביאה ופירש שהמכיר' תהי' גם על לאחר שתביא סימנים ובודאי לאחר שגילתה התורה דלאחר שתביא סימנים תצא איכ"ל דסתם מכירה לא הוי אלא עד שתביא סימנים אבל לולא דכתבה התורה כן ודאי סתם