מהר"ם שיק אבן העזר כג

דבריו עפ"י דברי המעתיק המובאים בתשובת מיי' השייכים לה' אישות סי' ח' שכ' דאיכ"ל עיניה נתנה באחר ולכך השמיעו קול תשמיש ע"ש וה"נ אולי נתנה עיניה באחר ולכך שכבו זה ע"ז כדי שיגרשנה בעלה ותנשא לו ויהי' איך שיהי' נסתרה עם הגוי לא מסתבר דיגרע יותר משכבו זה על זה וע"כ דגם מהרי"ק אליבא דבה"ג לא לישראל אוסרה אלא לכהן דוקא

ועוד שהרי עיקר ראיות מהרי"ק מהש"ס בכתובות דף י"ג ע"ב דאמר ראוה מדברת היינו שבוי' ור"ג לא השיב אלא שאני גוים דרובם פרוצים בעריות מוכח אבל מדברת ונסתרה עם הגוי מודה לר"י דמדברת עם הגוי היינו שבוי' דאי ס"ל לחלק בין שבוי' למדברת דשבוי' הואיל ומסורה בידם יש לחוש טפי וכמ"ש התוס' בע"ז דף כ"ג ע"א בד"ה ותו לא וכו' וכ"כ שאר פוסקים א"כ הו"ל לר"ג להשיב כן וכו' אלא ודאי דגם ר"ג מודה דמדברת ושבוי' שוין אלא דמהרי"ק חידש לן דאיכ"ל דמדברת היינו דיברה דברי תיפלות וניבול פה ואדעתא דהכי נסתרה ועל יחוד כזה ס"ל לר' יהושע דאוסרין ור"ג מודה ליה בנסתרה כה"ג בהדי גוי דאז דמי' לשבוי' וכיון דרק מכח שבוי' אתאי' עלה לאסור א"כ ודאי דדוקא לכהונה דדיו לבא מן הדין להיות כנידון

ולכאורה דמ"מ קשה בשלמא בשבוי' דמסורה בידם דחיישינן דלמא אונסה ושפיר יש סברא לחלק בין כהן לישראל דלרצון לא חיישינן אבל כאן דאין חשש אונס מ"מ כבר כתבתי דאין זה קושיא דחשש זה דרצון גופי' הוא רק חששא רחוקה ומעלה ליוחסי כהונה כמו לר"י בנתיחדה דג"כ הוי חשש רצון ואפ"ה מסיק הש"ס דרק לכהונה אוסר על היחוד

ועוד דיש להסביר כן דנהי דהיכא דאין מסירה בידם לא חיישינן לאונס דירא הוא לאונסה שמא תפגע בו היא בעצמ' במכות רצח ונגע וקלון ימצא גם ענש יענש בערכאות אבל אם נסתרה עמו לשם זנות נהי דעדיין היא בחזקתה לגוף המעשה כמו שיתבאר לקמן אי"ה דעדיין היא בחזקת צדיקות לענין שלא לזנות ולעבור גוף העבירה מ"מ כיון שלבו גס בה והוא מכיר חולשת טבעה אינו ירא ממנה ומאנס אותה ואינו ירא שינתן בפלילים דכבר הוא מכיר אותה וסובר אפתנה ולכך אסורה לכהונה כשבוי' זהו דעת מהרי"ק אליבי' דבה"ג

ב) ועתה נבוא לבאר דין ב' אם חשש זה דאורייתא או חשש דרבנן: הנה כיון דעיקר איסורא דהוי כשבוי' ובכמה דוכתי בש"ס אמרו בשבוי' הקילו בזה נראה מבואר וכן משמע מדברי הפוסקים וכ"כ המהרי"ק בעצמו שם בשורש ק"ס דשבוי' הוא רק איסור דרבנן ומשום מעלה עשו ביוחסין אסורה לכהונה וכ"כ בהדיא במל"מ בפי"ח מא"ב דין א' וביאר שם לשון הש"ס בב"ק דף קי"ד דאמרו שם שבוי' דאורייתא היינו דאית בה חשש הפוסל מדאורייתא ע"ש וא"כ הה"ד בנתיחדה לשם זנות אסורה רק מדרבנן

וראיתי בנוב"י מהדו"ק חאהע"ז סי' ס"ו שכ' דשבוי' הוי או כודאי איסור דאורייתא או כספק איסור דאורייתא ומ"ש דהוי כודאי איסור דאורייתא כיו"ב כ' השעה"מ בפי"ט מה' אי"ב ועל זה קשה לי מהא דאמרינן בכתובות דף כ"ז דאם יש מחבואה אחת אפי' מחזקת רק אדם אחד פסקו הרי"ף והרא"ש לקולא וכתב שם הרא"ש משום ס"ס. ועיר שכבשוה כרכום מטעם שבוי' אתאינין עלה ואע"ג דיש לחלק מ"מ לפי הטעם שכתב הנוב"י והשעה"מ דדינם רגבינות א"כ גם בכרכום כן ואפ"ה מצרפינין זה הספק שמא לא נטמאה לס"ס

אמנם מ"ש הנוב"י עוד דנראה דשבוי' הוי ספק דאורייתא וראי' מהרמב"ם שכ' בפ' י"ח דין י"ז טעם דבשבוי' הקילו הוא משום דכל הספיקות הם מדבריהם ומזה דייק דלהפוסקים דספק דאורייתא מה"ת להחמיר ה"נ אסור מה"ת ובאמת דברי הרמב"ם לכאורה בלא"ה תמוהים לי והרי לכאורה י"ל דמה"ת מוקמינן אישה אחזקת' שלא נבעלה ואי אמרינן רוב גוים פרוצים בעריות ורובא עדיף מחזקה ומה"ת ל"א סמוך מיעוטא לחזקה להיות כפלגא ופלגא לדידן דלא קי"ל כר' מאיר וא"כ ממ"נ אי ס"ל להרמב"ם דהרוב גוים פרוצים בעריות הוא רוב דרבנן כדמשמע בכתובות דף י"ג ע"ב דמדמה ר"י רוב גוים פרוצים לאין אפוטרופס לעריות וזה אמרינן רק לענין מעלה עשו ביוחסין ואמרינן אין אפטרופס לעריות א"כ ה"נ בשבוי' מה"ת מוקמינן אחזקה ולכ"ע "ע היא מדרבנן ולא צריך הרמב"ם לטעמי' משום דהספיקות אסורין רק מדבריהם

ואי ס"ל להרמב"ם דרוב גמור הוא א"כ נהי דהספיקות מדבריה' היינו היכא דליכא רובא אבל היכא דאיכא רובא אזלינן בתרי' מה"ת ותו קשיא לי איך כ' הרמב"ם הטעם משום דספיקות הם מדבריהם הא שם שבוי' כולל בין שנשבית תחת בעלה או פנוי' ואם נשבית תחת בעלה ויש ספק שנבעלה אפילו באונס כ' הרמב"ם בפי"ח מה' א"ב דין ז' דטמאה קרינן בה וא"כ הוי לה ספק טומאה ברה"י ואסור מה"ת אפילו לדעת הרמב"ם ואפילו חזקה לא מהני ברה"י עיין בסוטה דף כ"ח וצ'"ע

וקושיא שנ' אפשר לישב ולומר דהרמב"ם סובר דעיקר היתר הוא משום דמחזקינן לה בחזקה דמנוולא נפשה לגבי שבוי למעבד כל טצדקי ולומר דיסתנא אנא וכיו"ב כדי להציל עצמה מביאתה וחזקה בשעתה גם ברה"י מהני אלא דחזקה זו אלימא דוקא בנשואה שיש לה בעל בודאי משמרת נפשה בכדי שתוכל לחזור לבעלה אולי ירחם ה' עליה אבל בשבוי' פנוי' אין כאן חזקה כולי האי דכיון דפנוי' היא ולכך כ' הרמב"ם בפנוי' איכ"ל משום דספיקות מדבריהם דבפנוי' ליכא חשש טומאה אלא חשש זנות ובס' שב שמעתתא מהגאון בעל אבני מלואים שמעתתא א' פי"ג ביאר דדוקא היכא דהחשש איסור טומאה דינו כדין טומאה ברה"י אבל אם החשש הוא רק משום איסור זונה וכיוצא בו אז דינו כשאר איסורין ואיכא למימר דהספק מדבריהם אסור

מיהו קושיא הראשונה עדיין קשה ולכך נראה דודאי האי רוב גוים פרוצים בעריות אינו אוסר השבוי' מה"ת משום דאיכא רוב אחר כנגדו דרוב מנוולא נפשה לגבי' שבוי ואדרבה האי רוב אלים וכחזקה בשעתה מקרי וגם הואיל וחזקה דמעיקרא בחזקת שלא נבעלה בזנות מסעי' לה אלא דמדרבנן חוששין לה ולא סמכינן על חזקה זאת ופשיטא לי' דאיסור דרבנן הוי ולא הוי ספק טומאה אלא דקשיא לי' להרמב"ם למה אמרו בשבוי' הקילו די שיהי' כשאר איסור דרבנן וע"ז אמר דלכך הקילו דנהי דמדרבנן חשבינן כספק מ"מ שוב יש לן לומר דספיקות מדבריהם והוי כמו תרתי דרבנן ולכך הקילו משום דמה"ת אין כאן ספק כלל ומוקמינן בחזקת דמנוולא נפשה וכדאיתא בקידושין דף י"ב וא"כ שוב לא הוי ספק טומאה ואפילו מדרבנן דשוי' כספק מ"מ יש לן עוד להקל מן התורה דהספיקות מדבריהם ולכך אמרו בשבוי' להקל כנלפענ"ד לפרש דברי הרמב"ם ולעולם לכ' פשיטא להו דאיסור שבו' הוא רק מדרבנן

ועפ"י הנ'"ל נראה לפענ"ד לישב דברי הד"מ בסי' ז' באהע"ז ס"ק י"ג שכתב שלכך התירו הנשים בשעת גזירת שמד דמשום חששות אפקיעינהו רבנן לקידושייהו ודבריו תמוהים וכמו שתמה מעלתו נ"י שהרי שם מיירי לכהנים ולכהן אפילו אי ליכא קידושין אסורה משום זונה ואמרתי דנהי דשבוי' מנוולא אבל שם בשעת גזירה דיש לחוש שמא זינתה ברצון א"כ הוי ספק דאורייתא וספק טמאה לא אמרינן ספיקא להקל אדרבה אפי' חזקה דמעיקרא לא מהני ולכך קשה לו להד"מ איך יכלו להתיר מטעם חששות שחששו כיון דהוא מה"ת ולכך קאמר דאפקיעינהו ואין כאן רק חשש זנות ויש לסמוך על הרמב"ם דבאיסור זנות דדמיא לשאר איסורין הספיקות מדבריהם ולכך הקילו

ועפ"י האמור יש לישב נמי הסתירה שכ' הנוב"י שם שדברי התוס' סותרין דבקידושין דף ס"ו כתב דשבוי' איסור דאורייתא . ובכתובות דף פ"ז כתבו דרק משום מעלה ביוחסין אסורה עיי"ש. ולהנ"ל איכ"ל שם בקידושין מיירי בא"א דאיכא חשש טומאה וספק טומאה ברה"י לא מוקמינן אחזקה ולכך כ' דהוי חשש דאורייתא אבל בכתובות מיירי בבתולה ואיכא רק איסור זונה ולכך אפי' איכא ספיקא מה"ת אוקמי' אחזקה ולכך כתב דהוי רק איסור דרבנן כן יש לישב דברי התוס' הנ"ל ועכ"פ לפי האמור נתבאר דשבוי' דהיתה פנויה היא רק איסור דרבנן, וא"כ ה"ה בנידון שלנו דנתיחדה עם הגוים בהיותה בעודה פנוי' דמדמה מהרי"ק לשבוי' לכל היותר היא איסור דרבנן

ג) ועתה נבוא לבאר דין ג' שהפ"י בקידושין דף סו כתב להכריח מטעם אחר שבוי' דרבנן מטעם אמירת ברי דידה ולפ"ז אפי' אשת כהן שנשבית היא רק איסור דרבנן אם אומרת ברי לי דהרי הרא"ש והרמב"ן והר"ן והרבה מן הראשונים בשמעתין דפ"פ בכתובות דף ט' ופסקו בש"ע סי' מח סעיף ז' בהגה"ה דאם אומרת ברי לי שנאנסתי נאמנת ומטעם זה גם בשבוי' מה"ת נאמנת לומר ברי לי ובזה גם כן מיושב סתירת התוס' הנ"ל דשם בקידושין איירינן שכבר מתה ולא אמרה ברי ולכך כתב דהוי ספק דאורייתא משא"כ באומרת ברי לי אמנם באמת יש לדון דלמה נאמין לה באומרת ברי לי ניחוש שמא עיניה נתנה בו ויצרה תקפה כדחיישינן בקידושין דף סג ע"ב מיהו בזה כבר כתב הנוב"י מהדו"ת בחאה"ע סי' כ"ט דרק לכתחלה חוששין לזה אבל בדיעבד לא תצא משום חשש דיצרה תוקפה

אמנם אכתי יש לדון דהרי אפי' בשאר איסורין כ' דע"א נאמן וכ' בש"ש שמעתתא ו' פ"ז דנהי דהפ"י בקידושין דף ס"ג ע"ב הכריח דעד א' נאמן אפי' יש רוב כנגדו ואפי' אינו בידו דלא מקרי כמעיד נגד חזקה דאין ע"א נאמן באיסורין לדעת הרבה פוסקים דמקרי רק מברר איסורו ומעשים בכל יום דהטבח נאמן במקילין אף על גב דרוב בשר טריפה שם נאמן לומר דזה כשר מיהו זהו דוקא נגד רובא דאיתא קמן דגם המיעוט איתא קמן אבל במעיד נגד רובא דליתא קמן לא גרע ממעיד נגד חזקה ואינו נאמן אלא א"כ הוא