מהר"ם שיק אבן העזר יז

לסמוך על המתירין לישא אשה אחרת והטעם כמ"ש בד"מ שם ולכאורה קשיא לי למה הביא כלל דעת היש מחמירין הרי לקמן סי' קנ"ד סעיף ו' כתב הרמ"א דאם שהה עשר שנים ולא ילדה והיא תובעת אותו כופין אותו לגרשה בע"כ ובסוף סי' קי"ז פסק הרמ"א כדברי הרא"ש בתשובה דודאי ר"ג לא החמיר לענין כפיית האשה מכפיית האיש שהוא דין תורה דאין כופין אותו וא"כ "כ כיון דבסימן קנ"ד כ' דכופין אותו וק"ו דכופין אותה בשהה עשר שנים ולא ילדה

ולדעת הנוב"י ח"א בחאה"ע סי' א' כ' דגט בע"כ חמיר מחרם דלא לישא ב' נשים וא"כ בפשיטות הו"ל להתיר בכה"ג בשהתה י' שנים ולא ילדה וא"כ למה הביא כאן יש מחמירין והוצריך סנופין לסמוך על המתירין ויהא מוכרח דחדר"ג שלא לישא ב' נשים חמיר טפי כדעת הי"א המובא ג"כ בנוב"י שם ובאמת מלשון הרמ"א שכ' שאם אינה רוצית לקבל גט מתירין לו לישא ב' נשים משמע כדעת הנוב"י דאל"כ הרי עדיף ליתן לה גט בע"כ והו"ל לנקוט אם אינו יכול לגרשה מתירין לו לישא ב' נשים אלא ודאי מדנקט אם אינה רוצית סתם משמע כדעת הנוב"י הנ"ל וא"כ עמדה הקושיא הנ"ל

מיהו בב"ש סימן קנ"ד ס"ק י"ז מבואר פלוגתא בהא דכופין אותו די"א דדוקא בטוענת אותו בטענת ברי דמיני' הוא העיכוב וא"כ לא קשה מידי אלא שעדיין קשה לי למה הוצרך לומר דבמקום מצוה יש לסמוך על המתירין הא בגיטין דף מ"ב בחציו עבד וחב"ח הקשו התוס' דליתי עשה דפו"ר ולדחי ל"ת ותי' ג' תירוצים א' כיון דאפשר בכפי' או משום דל"ח בעידנא או משום דגם היא עוברת. והנה התי' דל"ח בעידנא כבר הקשה הט"א עליו דבפסקי תוס' בזבחים דף צ"ו כ' דהיכא דא"א בענין אחר א"צ בעידנא ובנמוק"י בב"מ דף ל"ב הוכיח מהשבת אבדה ומצות מילה עצמה דמל ולא פרע הוי כאלו לא מל מוכח דבכה"ג חשיב בעידנא דמשם מתחיל המצוה וגם בט"א ובשאג"א הוכיח כן מכלאים בציצית עצמן שם ע"ש

והנה כאן הביא הבאר היטב בשם ההלכות קטנות דעל האשה ל"ג ר"ג מ"ה דוודאי אשה יכולה להנשא לאיש אשר לו אשה אחרת במקום שאין עליו חדר"ג וא"כ עמדה הקושיא במקומה דאפי' איכא גם במקום מצוה חדר"ג מ"מ הא גם בנדר על דבר מצוה הקשו הראשוני' דלדחי העשה את הל"ת ותי' דשבועה ונדר הוי עשה ול"ת ובחרם אפילו נימא דהוי דאורייתא מקראי דד"ק מ"מ הא עשה דכל היוצא מפיו יעשה ל"ש בזה וא"כ לדחי' העשה מיהו זה לא ק"מ כיון דיש כח ביד חכמים לעקור ד"ת במקום הצורך בשב וא"ת א"כ אין כאן מ"ע כלל שהרי כן ציותה התורה וכל זה אם ידעינן דגזר גם במקום מצוה אבל השתא די"א דל"ג במקום מצוה וגם י"א דבאלף הששי כבר פסק החרם וי"א דהוא רק משום תקלה וא"כ במקום יבום או פו"ר נשאר עליו המ"ע וא"כ לדחי העשה את הל"ת דאפילו ספק עשה נראה דדוחה ספק ל"ת וכ"ש כאן דיש דיעות יותר וכמ"ש הד"מ דהאידנא במקום מצוה אין כאן חרם וא"כ למה הוצרך לומר סומכין דאפי' יהא ספק הוי מותר מצד העשה דל"ת

ובאמת בפו"ר יש לדון דהוי עשה דלפני הדיבור דתליא בפלוגתא וכן העיר בט"א ריש חגיגה ע"ד התוס' הנ"ל ולדידי נרא' דכיון דבסנהדרין דף נ"ט אמרינן דשובו לכם לאהליכם בא לחזור ולשנות א"כ הוי עשה דלאחר הדיבור ובזה יש לישב קושית המהרש"א בביצה דף ד' ע"ב דאמרינן דשובו לכם לאהליכם למ"ע הוא דכתיב והקשה המהרש"א דלמה לי קרא ע"ז ולהנ"ל א"ש דצריך קרא דלהוי עשה דלאחר הדיבור אע"ג דבסנהדרין שם לא אמרינן כן אפשר דשם רוצה לישב אפילו למ"ד דגם עשה דלפני הדיבור דוחה דפלוגתא הוא בירושלמי וא"כ יש לעיין על הרמ"א למה כתב רק משום סמיכה למתירין

ולפענ"ד דרמ"א התיר אפי' אם אין כאן ביטול עשה ממש דהרי קאי על שהה עשר שנים ממש ולא ילדה ובכה"ג ודאי אינו ברור שלא תלד עוד ורק ספק איכא וילפינן מקרא בכה"ג דאפי' בספק מ"ע ראוי לישא לו אשה אחרת ולכך א"א להתיר משום דעשה דוחה דהרי יש כאן ב' סברות לאסור חדא שמא תלד עוד ואפשר לקיים שניהם ועוד אפשר דגזר ר"ג מה"ג גם בכה"ג במקום מצוה ויש כח לחכמים בשוא"ת ומכח זה נ"ל דלאו דוקא ביש ביטול מצוה ממש כ' הרמ"א דיש לסמוך על המתירין אלא אפילו אם הוא רק ספק חשש ביטול מצוה כ' הרמ"א לסמוך על המתירין כן נראה לפענ"ד ובאמת מלשון האחרונים משמע דספק מצוה אינו דוחה ספק עבירה משום דאין המצוה ודאי נעשית וכן מוכח לכאורה במס' נזיר ר"פ שני נזירים ע"ש מ"מ בנידון הנ"ל כיון דעד השתא הי' עליו מ"ע דפו"ר ודאי ורק מכאן ואילך אנו מסופקין וא"כ אוקי אחזקה והוי כודאי מקיים מ"ע של פו"ר ובכה"ג אי"כל דלכ"ע דחי הספק של אחרים

והנה דעת הב"ש בכוונת הרמ"א דבכה"ג במקום חשש ביטול מצוה א"צ היתר של מאה רבנים אבל השב יעקב ח"א באה"ע סי' א' וכן דעת הנוב"י דדוקא אם האשה פשעה או שהיא אסורה עליו מדינה כעין מה דקי"ל באה"ע סימן קי"ז ובסי' קט"ו דעוברת ע"ד או במורדת בסי' ע"ז בכה"ג לא בעינן מאה רבנים אבל היכא דלא פשעה היא כגון במקום מצוה דאז ודאי בעי' היתר מאה רבנים ומכ"ש לפמ"ש דכאן מיירי שאין ביטול מצוה בודאי והטעם על ההיתר של מאה רבנים שמועיל י"ל ב' טעמים או כמ"ש מקצת הראשונים שרבינו גרשון מה"ג בעצמו התנה כן שאם יהי' צורך יתירו ע"פ מאה רבנים וכמ"ש הד"מ

ועוד נראה לי טעם עפ"י דס"ל להראב"ד בפ"ב מממרים שכ' דנהי דקי"ל דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אלא א"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין ובודאי היו הראשונים גדולים מהאחרונים וב"ד של רגמ"ה בודאי אין לנו מ"מ היכא דבטל הטעם אע"ג דלא בטל התקנה וצריך מנין אחר להתירו מ"מ לא צריך שיהי' גדול הימנו בחכמ' ובמנין ויכולין להתירו ולכך כגון בנשתטית או במקום מצוה וכיו"ב שרואין הב"ד דאין בו משום פריצות ושנאה וקטטות אף עכשיו יכולין הב"ד להתיר עפ"י מאה רבנים ואפילו לדעת הרמב"ם שם בפ"ב מממרים דלא ס"ל הא דהראב"ד מ"מ הא פסק שם בהלכה ד' דלצורך שעה אפילו אינו גדול בחכמה ובמנין יכולין להתיר כיון שאינו מבטל כל התקנה אלא באותו זמן, וא"כ נראה דה"ה כגון בנ"ד שאין אנו מבטלין כל התקנה אלא לאותו אדם הוא דמתירין לו א"כ איכ"ל דגם להרמב"ם א"צ גדול בחכמה ובמנין

ומטעם הנ"ל נראה לי להסביר דחרם שלא לגרש בע"כ חמיר מחרם שלא לישא אשה על אשתו אפילו אם נימא דגם חרם שלא לישא אשה על אשתו הוא ג"כ סייג לתורה משום חשש תקלה ואפ"ה נראה דקיל משום דבגירושין בע"כ איכא חשש תקלה בשעת נתינת הגט או שלא יהיו עדים שם כדבעי למהוי מדינא שיראו את המעש' ע"י המהירות והאשה תנשא ע"י היתר גט זה וחכז"ל תקנו שלאחר הנתינה שוב צריכין לקרות הגט שמא ביני וביני נעשה בו איזה קלקול דשכיח לפעמים והיא תנשא עי"ז אבל לישא אשה על אשתו שלא נעשה מחמת שנאה ומחמת פריצות כגון בנשתטית או במקום פו"ר ואין הראשונה יושבת כלל עמו כיוצא בזה בכה"ג לפי הנראה עדיף לכ"ע היתר ב' נשים אע"ג דבשעת גזירה בודאי לא חילקו משום לא פלוג ונתת דבריך לשיעורין מ"מ השתא דההיתר נעשה ע"י מאה רבנים שמוציאין לפי דעתם שאין בזה חששא כלל לכך בודאי קיל מלגרש בע"כ

והנה בנידון שאלה הנ"ל לא שהתה האשה עשרה שנים בלא לידה שהרי בשנה התשיעית ילדה ב"ק והדין שמונין משעה שילדה אע"ג דמת ושוב לערך ט' שנים שוב הפילה וצריכין למנות מחדש מעת שהפילה וא"כ צריכין מדינא דגמרא לכאורה שוב להמתין עשר שנים וא"כ צריכין עיון בנידון זה איך לידיינא דיינא להאי דינא כלל והנראה לי בזה דהנה בש"ס דב"ב דף י"ט ע"ב מבואר דעיקר הזמן שראוי' האשה לילד הוא לערך ארבעים שנה דתניא התם שאם נישאת בת מ' שנה שוב אין יולדת כלל ואם נישאת בת עשרים יולדת עד ארבעים ואם נישאת פחותה מבת עשרים יולדת עד ששים שנה

ולפי הנראה דגם בזה ונשתנו העתים דלא שמענו ולא ראינו דאשה יולדת עד ששים ואפשר דהש"ס קאמר דמיעוטא דמיעוטא ועכ"פ נראה דאשה שלא ילדה עד ארבעים שנה כבר יצאה מכלל רוב נשים דמתעברות ויולדות שאמרו חז"ל וכן הוא בתוס' יבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו וכו' דאין סברא באשה ששהתה כמה שנים ולא ילדה דנימא שהוא מרוב נשים דמתעברות ויולדות ובאמת מסתבר כן דהרי חזינין דהיא אינה מרוב נשים ובגוף דברי התוס' יבואר לקמן אי"ה ומכ"ש באשה שכבר היא קרובה לארבעים

והנה התורה צותה לנו מ"ע פו"ר וזה הוא דבר שאינו ביד האדם וכמ"ש התוי"ט במשנה סו"פ הבא על יבמתו וע"כ בכלל הציווי של פו"ר היינו שישתדל לישא אשה ויבוא אליה שזה נכלל בכלל המ"ע וכמבואר מלשון הרא"ש בפ"ק דכתובות אות י"ב דאם פילגש אסור דקי"ל באהע"ז סי' כ"ו לדעת הרמב"ם הנישואין הם בכלל המ"ע של פו"ר וכבר כתבנו לעיל שדברי התוס' בגיטין דף מ"ב שכתבו דלא חשיב בעידנא צריכין עיון ובסוטה דף נ"ט ס"ל לרב גידל לפי מה שהוכיח משם החוות דעת ביו"ד סי' ק"י דהתורה על ודאי נאמרה וצותה לנו לעשות פסח היינו שודאי הוא פסח וא"כ גם כן בפו"ר שצותה התורה הוא ג"כ שישתדל לו אשה שבודאי יפרה וירבה ממנה דהיינו עפ"י הרוב כמו פסח ואינך ולפי מש"כ דבאשה שלא זכה להיבנות ממנה עד קרוב לארבעים שנה כבר איתרע אצלה רוב נשים מתעברות ויולדות א"כ בכה"ג החיוב נשאר עליו משום מצות פו"ר לישא אחרת כמו שאחז"ל בשהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה

ועוד נראה לבאר יותר הרי אמרינן ביבמות דף צ"ד דאם שהה עשר שנים ולא ילדה יוציא דשמא לא זכה להבנות ממנה ולמקצת מפרשים וכ"כ הרמב"ן בחידושיו דזה הוא הטעם דיוציא וכבר כתבתי לעיל דברי התוס' ביבמות דף ל"ג ע"א ד"ה וזו וכו' שכ' דלא מסתבר באשה ששהתה זמן רב ולא ילדה דנימא בה רוב נשים יולדת ואפ"ה