מהר"ם שיק אבן העזר טו

ולפי ענ"ד להסביר דברי תשובת צ"צ הנ"ל שדבר גדול דיבר שהרי אין לאשה בטוח אלא מזונותיה שכל ימי חיי בעלה אין לה תביעת כתובה אלא מזונות ואם ימות הבעל אם תרצה שיהא לה מזונות אינה רשאית לתבוע הכתובה דבתובעת כתובתה שוב אין לה מזונות ואם היא רוצה להנשא ותובעת כתובתה כדי ליתן לבעלה שוב אין לה מעות הכתובה אלא מזונות וא"כ אשה שאינה עומדת להנשא כגון בנשתטית אין לה מכתובתה אלא להיות לה על מזונות ולכך כל שמוכרין כתובתה בטובת הנאה לזונה כל ימי חייה לא הפסידה כלום כן נ"ל בטעמא דהצמח צדק

אבל בלי השלשת כתובה ותנאי אי אפשר להתיר וכמ"ש הצ"צ ותמהני כי ראיתי בתשובת הדר"ג נ"י בספרו שואל ומשיב שהתיר פ"א לעני ואביון גם בלי השלשת כתובה ומזונות וע"כ בנידון הנ"ל שכל כתובתה עולה רק ג' מאות שיין ע"וו והבעל עני ואביון ולא שייך גם תקנות הצ"צ הנ"ל ולא ידענא מה אדון בי', ובכל זה אמרתי דאפשר למצוא היתר עפ"י מ"ש בתשובות הרא"ש כלל מ"ב בשם הגאון מוה' יצחק בר"מ שהסכים עמו בדין נכפית וכ' שם שמן הדין לא הי' לה כתובה דשמא היתה נכפית מקודם ולכאורה קשה הא אמרינן בפרק המדיר דאם נמצא בה מום משנכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראי' וצריך לומר דבהמדיר שאני דהי' לה חזקת הגוף שבוודאי לא נולדה כך משא"כ בנכפיח בעובדא דידי' ושם דימה נכפית לשוטה והביא ראי' מב"מ דף פ'

ואע"ג דגם בנכפית או שוטה איכ"ל שהי' לה חזקה הבאה מכח רוב מ"מ איכ"ל דקאי הרא"ש לשיטתו דלא ס"ל בחולין י"ח גבי גבינות מבהמות שנמצא טריפה כדעת הרא' שהביא הרשב"א וס"ל כמ"ש היי"שש שם ואפשר דגם לדידן נהי דביו"ד סי' פ"א אמרינין השתא הוא דאיתרע איכ"ל דהתם שאני דמסייע חזקה שלא נתבררה דאע"ג דחזקה כהאי לא הוי חזקה גמירא מ"מ הוי חזקה והראי' מדחיישינין בנטרפה בסירכא לס"ס אע"ג דאיכא חזקה דהשתא נגדה וכיון דהשתא חזינן דאינו מן הרוב לא אמרינין חזקה הבאה מכח רוב. או דס"ל לר"י הנ"ל כמ"ש בפמ"ג סי' פ"א בטו"ז סק"ד דחזקה הבאה מכח רוב לא עדיף כולי האי כחזקת הגוף דמעיקרא ולא אמרינין השתא הוא דאיתרע וא"כ להוציא ממון איכ"ל דכשם דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ה"נ בחזקה הבאה מכחה. ואע"ג דבהפלא"ה ספ"ק דכתובות כ' דמוציאין בכה"ג והוכיח כן מפדיון הבן ומקנס אין זה ראי' לפי מ"ש התוס' ריש פרק המניח דטעמו של שמואל משום סמוך מלח"ז וזה מדרבנן והיכא דפירש קרא להוציא אין החכמים ביכולאן לתקן נגד התורה משא"כ בעלמא איכ"ל דמדרבנן אין מוציאין

וא"כ בנידון שלנו ג"כ י"ל דגם קודם הנישואין היתה בחסרון דעת ולא נתחייב כלל בכתובה ואפילו בעתים חלים ועתים שוטה נראה מרבינו יצחק הנ"ל דהוי מום גדול אפילו היתה בשעת קידושין חלים והוי קידושין מה"ת מ"מ הוי מקח טעות ואע"ג דבאהע"ז סי' ע' סעי' ד' דייק הב"ש דאפילו בהיתה שוטית אם כתב לה כתובה נתחייב לה בכל תנאי' והבית מאיר שם לא פליג עלי' אלא לענין פרקונה וכיוצא אבל בכתובה ומזונות מודה לי' היינו אם ידע הבעל שהיא שוטית ורצה להחזיק בנכסיו אבל בנידון שלנו דיש לחוש שהיתה שוטית עתים חלים ועתים שוטית והבעל לא ידע מזה והוי מקח טעות ולא נתחייב בכתובה ותנאי' מספק והממע"ה ואפי' אי קמי' דשמיא גלי' דלא היתה אז שוטית ותפסו הקידושין מ"מ אמרינין דמספק אין לה כתובה ובכה"ג שפיר נראה דאין צריך להשליש לה הכתובה ותנאי'

והנה מלשון תשובת הרא"ש הנ"ל לכאורה קשה לי על דברי הנוב"י מהדו"ת בחיו"ד סי' קמ"ו דכ' דספק חרם הוי לקולא משום דהוי רק מדברי קבלה והלמ"מס דספיקא להקל וא"כ קשיא בעובדא דתשובת הרא"ש הנ"ל דלפי מאי דמוכח מלשון הר"י הנ"ל דמיירי דהי' ספק אם היתה נכפית מקודם והוי ספק לענין חדר"ג מ"ה וא"כ מאי דחקו שם הגאונים אם רבינו גרשון החרים גם בכה"ג הא בלא"ה הוי ספק אם לא הי' מקח טעות ולהנוב"י ספק חרם שרי וצ"ע לכאורה. ובאמת אדמ"ו הגאון בחת"ס חאהע"ז בח"ב סי' ק"ג ס"ל דספק חרם הוי ס' דאורייתא וכן ראיתי שגם הדר"ג ני' כ' כן בשם תשובות תשב"ץ וכן ס"ל להיש"ש בחולין פ"א סי' ל"ו וכן פסק ביו"ד סי' רי"ח בש"ך סק"ג ובטו"ז שם סק"ד

אמנם י"ל דמדברי תשובות הנ"ל אין קושיא על הנוב"י דהנה מבואר ביו"ד בסי' רכ"ח סעי' ל"ג דאפילו בתקנות הקהל בלי חרם לפי מ"ש בטו"ז בשם המרדכי דכל שתיקנו לסייג ולגדר הוי איסור דאורייתא ובטו"ז שם ס"ק מ"ב כ' דילפינין מושמרתם וזה צ"ע דהא ביבמות דף כ"א אמרינין דהוי רק אסמכתא. אמנם המעיין במרדכי ריש פ"ג דשבועות מבואר דיליף זה מקרא מפורש בתורה דארור אשר לא יקום את דברי התורה הזאת ומפרש בירושלמי והובא' ברמב"ן בפירושו לפ' כי תבוא דהפירוש דאנו מושבעים לעשות גדרים וסייגים לתורה והנשבע שלא לקיים ושלא לכנוס בכלל התקנות הוא שבועת שוא. וא"כ בתקנות דהוי סייג לתורה ע"כ גם הנוב"י מודה דלא הוי מדברי קבלה אלא שעובר על ד"ת ממש ובוודאי ספיקו להחמיר

וא"כ הרי הוא מבואר מלשון הד"מ ושאר פוסקים דחרם שלא לגרש בע"כ תיקן ר"ג מ"ה לסייג לתורה אבל התיקון שלא לישא על אשתו ראשונה עוד אשה הוי רק משום קטטות ומריבות וא"כ בתשובות הרא"ש דמיירי לענין גירושין בע"כ. איכ"ל דגם הנוב"י מודה דספיקו להחמיר והוא לא כ' אלא בחרם שלא לישא ב' נשים וא"י כל דלא הוי משום סייג בזה ס"ל דהוי רק דברי קבלה. וכן דייק לשון הד"מ והב"ש שהביאו באהע"ז סי' א' דכ' דחרם ב' נשים לא תיקן ר"ג מ"ה אלא משום קטטות ומריבות ולכך אמרינין בי' ספיקו להקל וא"כ אין כאן קושיא על הנוב"י. מכל מקום כבר כתבתי והבאתי דפליגי עליו וגם בחרם זה הוא ספק דאורייתא להחמיר ועכ"פ לענין ממון שפיר איכ"ל דהיכא דיש ספק שמא היתה שוטית קודם נישואין או עתים חלים ועתים שוטית אינה יכולה לתבוע כתובה ותנאי' והממע"ה. וממילא אין צריכין להשליש לה כל הנ"ל

ועדיין יש לכאורה לספק כיון שאומרים שביני ובני נתרפאית ע"י תפילת הצדיקים וסגילותיהם וא"כ אולי נסתחפה שדהו ואדמ"ו הגאון בחת"ס בתשובה הנ"ל כ' כיון דסידרו לה חופה וברכותיה מסתמא אין לתלות שהיתה אז שוטית שלא הי' יכולה לשמור את קידושיה ואע"ג דבנידון הנ"ל לא ידעינין מאן הוא דסידר להם קידושין אפי"ה נראה דיש לפקפק

איברא נראה דיש לדמות זה להא דפליגי בסנהדרין דף ע"ח רבנן ור"נ באחד שהוכה ונפל למישכב ואמדוהו שימות ושוב הוקל חליו ואמדוהו לחיים ושוב מת דלר"נ פטור המכה דאזלינין בתר אומדן שני ולחכמים חייב וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מהלכות רוצח הלכה ה' ומסיים משום דרגלים לדבר ופירש הכ"מ דהרמב"ם מפרש דהא דמסיים במשנה דרגלים לדבר רבנן הא דקאמרו דרגלים לדבר דהאומד לחיות שאמדו בנתיים לא הי' בו ממש. וא"כ אם להרוג נפש מישראל סמכינין ע"ז וקי"ח לענין שלא להוציא ממון הכתובה ותנאיה ממנו ועוד אפילו אם הוי רק מיעוטא הא קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון מחזקתו ומטעם זה נראה לפי ענ"ד דיכולין להתיר חדר"ג מטעם הנ"ל אפילו אם לא ישליש הכתובה ותנאיה רק שיעשה שאר הדברים הכתובים בספר נוב"י מהדו"ק בחלק אהע"ז סי' ג' ואם יסכים דעת הדר"ג ני' נא ימחול לצרף עמנו

ונראה דאם יתירו לו מאה רבנים חדר"ג רשאי הוא לקיים האשה אע"ג דנשאה באיסור וראיתי בספר שואל ומשיב של הדר"ג ני' שצידד לומר דצריך לגרשה לחוש להפוסקים דס"ל דגם בשבועה ואפילו בקידושין וגירושין אמרינן כל מלתא דא"ר לא תעביד אעל"מ. ולפי ענ"ד הנה בקידושין עדיין לא עבר העבירה למ"ד דעל ארוסה לא החרים ר"ג מ"ה ואפילו אי גם על קדושין החרים מ"מ אם קידשה לפני ב' עדים והיא כבר בביתו נעשה נשואה מחדש כדאיתא באהע"ז סי' ל"ג ואפילו אם צריך נישואין חדשים וכן מוכח מלשון הרמ"א באהע"ז סי' א' שכתב דאם נשא באיסור יגרש אחת מהן משמע דרשאי לקיים לזו שנשאה באיסור. ולפי ענ"ד בלא"ה כיון דאנו מתירין ע"י היתר מאה רבנים אע"ג דקי"ל דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אלא א"כ גדול בחכמה וע"כ דאמרינין דאיגלאי מילתא דאדעתא דהכי לא אחרים וכאלו לא עבר האי גברא כלל בחרם ולא הוי בכלל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד

ונראה ראי' לזה לכאורה מהא דקי"ל באהע"ז סי' קי"ט דאם גירש אשה בע"כ ונישאת שוב לא מקרי עבריין ורשאי גם הוא אח"כ לישא אשה וקשה לי הא איתא בתקנות המועתקים בראשונים דהחרם הוא גם על הסופר והעדים שלא יכתבו גט לגרש בו בע"כ ובאהע"ז ר"ס ק"ך פסק דהסופר צריך להיות שליחו של בעל ואיך אפשר שיהא הגט שנכתב באיסור כשר ואפילו לא ידעו הסופר והעדים ואינם רשעים מ"מ אין שלד"ע לדעת הרבה פוסקים אפילו בלא ידע וגם אינו מובן למה לא נקרא עבריין לכל הפחות שהרי מ"מ עבר וע"כ כיון דקיי"ל דאדעתא דהכי לא החרים הוי כאלו לא עבר א"כ ה"נ ועכ"פ טפי מלקדשה בחדש בפני עדים בוודאי לא בעי' מטעם הראשון הנ"ל ולכאורה יש לפקפק במ"ש למעלה דמחזקינן לה לשוטית מעיקרא דאדרבה כיון דהי' לה גם מעיקרא ריעותא זאת ואפי"ה כתב לה כתובה ולא חייש ע"כ סבר וקיבל. מיהו ז"א לפי מאי שמבואר בר"ן בשם הרמב"ן בפרק א"ט דף נ"א גבי מחט שנמצא בבית הכוסות דאע"ג דסירכות שכיחין אפי"ה לא אמרינין דסבר וקיבל וכן פסקינין בסתמא בחו"מ סי' רכ"ד דהוי כעין זה מקח טעות וה"נ בנידון שלפנינו נראה לפי ענ"ד דבוודאי אין יכולין להוציא ממון מן הבעל עפ"י דין. משום דנימא סבר וקיבל ומידי ספיקא לא נפקא והמוציא מחברו עה"ר. כן נראה לפי ענ"ד ונא ימחול הדר"ג ני' להודיעינו דעתו הרמה בזה ויאושר כחו וחילו לתורה ולעבודה דברי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: