מהר"ם שיק אבן העזר קמה

לי' בר דיעה. מיהו הג"א ריש פ"ק דחולין כתב בשם או"ז דלא חשבי' לי' בר דיעה מיהו שם בהג"א קיצר מאוד ועכשו זכינו לאור זרוע הגדול ושם פ"ק דחולין כ' באריכות ומבואר שם דטעמא דמספקא לי' דלמא לא קי"ל ככללא דרבי במתני' דריש תרומות דדווקא חרש שאינו שומע ואינו מדבר מקרי חרש וכדאית' בירושלמי ופשוט דהיינו באינו שומע כלום ולכאורה הי' נראה דגם דעת הרמב"ם בפ' כ"ט ממכירה דין ט' הוא כן שכ' חרש שמדבר ואינו שומע דינו כאינו שומע וא"מ. וגם הא דפסק בפ"א ממגילה דחרש שמדבר אינו מוציא והקשו עליו אתי נמי שפיר דהתם במגילה קאי על המשנה דסתם רבי דמדבר הוי כפיקח והוכרח לאוקמי' כר' יוסי אבל לדידן לא קי"ל כן. מיהו א"א לומר כן דהרי הרמב"ם גופי' פסק בפ"ב מאישות דין כ' דמדבר ואינו שומע הוי ככל אדם כו' וע"כ דרק לענין מכירה ס"ל כן

ומכל מקום יש לישב דהרי בחרש המדבר וא"ש צריך בדיקה כדאיתא באהע"ז סי' קכ"א וברמב"ם בה' מכירה פרק כ"ט הנ"ל וכל זמן שלא בדקו אותו הוי ספק וכל אדם בחזקה חיוב ואפילו בדרבנן באתחזק קי"ל ספיקא להחמיר עיין בש"ך בסי' ק"י בכללי ס"ס דתליא בפלוגתא דר"מ ור"י בפ"ב דמקוואות ולאשר סתם משנה ר"מ הוצרך לאוקמא כר' יוסי ובמכירה נראה כמ"ש בבכור שור בגיטין דף נ"ט עיי"ש

ולי נראה עוד הסברא דבמכירה בעינן דעת לוקח ומוכר ואע"ג שהוא מדבר מ"מ הכנגדו מרמז שהרי הוא אינו שומע וכן מבואר מלשון הרמב"ם ולכך לא סמכה דעתי' דחרש דאינו שומע מאי חבירו סח ואולי משטה הוא בו ולענין קנין קי"ל דבסמיכת דעת תליא מילתא ומאי שאינו סומך עליו אינו קונה ומקנה דאסמכת' לא קניא ולמדין זה מלשון רומז ונרמז וזה ע"כ ג"כ דעת הש"ע דבסי' רל"ה בחו"מ פסק כדבריו ולענין שחיטה ושאר דברים פסקינן דהוא כפיקח ועכר"ח דס"ל מכירה שאני ולהכ"מ שם לא קשה לי' אלא לשון הברייתא דתניא הרי הן כפקחין לכל דבריהם ועכ"פ לפי"ז גם לענין חליצה להרמב"ם כשר

אמנם מעלתו ני' כ' דאיכ"ל דהרמב"ם סובר כדעת הריטב"א דנהי דגם הוא סובר לפי המסקנא דאינו שומע ומדבר נקרא בר דיעה ולא אמרי' שנבהל מ"מ לא הוי בואמר ואמרה דבעינן שישמע הוא והיא מה שהם אומרים. מיהו כבר הקשה בעצמו ע"ז דא"כ הי' לו להרמב"ם להביא דין זה דמתני' והא"ז אע"ג דלענין שחיטה חייש לאסור אינו שומע ומדבר אבל לענין חליצה בה' חליצה פוסל חרש רק משום דאינו בואמר ואמרה וצ"ל דס"ל כתוס' הנ"ל דב"ד עומד ע"ג מועיל ועכ"פ לענין חליצה לא מצאתי מי שפוסל אינו שומע ומדבר כי אם לפי פי' הריטב"א וחד פירוש ברמב"ן שכ' ג"כ כהריטב"א

ד') אבל כל זה באינו שומע כלל אבל בכבדו אזניו ואינו שומע קצת כ' הרא"ש בתשובתו בכלל פ"ה דהוא כפיקח אלא שמעלתו ני' כ' דבתשובת הרא"ש שלפנינו אינו נמצא כן אלא אדרבה איתא שם דהוא כאינו מדבר וא"כ בעינן לכל הפחות בדיקה ולכך כיון דבכה"ג נמי צריך בדיקה נראה למעלתו נר"י דמוטב שיחלוץ האח השני ולפי ענ"ד אפילו אם הי' בתשובות הרא"ש שלפנינו נגד דברי הטור בוודאי הטור הי' בקי בדברי אביו ותחי מאן גברא מסהיד. מיהו בלא"ה לכאורה תמוה גי' זו בתשובת הרא"ש דהרי הטור הביא בשם הרא"ש דחרש עדיף מאלם וכמו שביאר הב"ח שם דחרש שאינו שומע ומדבר לא צריך בדיקה דהרי פי' שפתיו ברור מיללו ואין לך בדיקה גדולה מזו וא"כ למאי נ"מ כ' הרא"ש דאם רק כבדה אזנו לא חשיב כאינו שומע דהרי אפילו אינו שומע ומדבר א"צ בדיקה

מיהו המעיין שם בדברי הרא"ש יראה דהרא"ש קאי על איש שאינו מדבר והוא אלם ואזנו כבדה לו קצת ואז לכאורה הוי כאינו שומע ואינו מדבר וע"ז כ' הרא"ש דכובד אוזן הוי כשומע וא"כ לא נשאר לו ריעותא רק דאינו מדבר. ובזה מיושב לי עוד קושיא דהטור מביא בשם אביו הראש דחרש שמדבר ואינו שומע א"צ בדיקה ופליג על הרמב"ם וברא"ש לא נמצא כן. אבל להנ"ל נשמע כן מדברי הרא"ש בתשובותיו מדהוצרך להשמיעני דין זה דכבדו אזנו גם באינו מדבר כו' ועכר"ח במדבר לא מצריכין בדיקה וכן ראיתי בדרישה שפי' כן תשובת הרא"ש גם באינו מדבר

ודברי הטור והש"ע אע"ג דהחמירו כדברי הרמב"ם מ"מ כתב שם בסי' רל"ה סעי' י"ט להלכה פסוקה דאם אינו שומע אלא בקול אין זה בכלל חרש וכן פסק מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחאהע"ז בח"ב סי' צ"ב דבכבדה אזנו מותר להיות דיין ולהריטב"א דפוסל חרש שאינו שומע ומדבר משום דאינו בואמר ואמרה פשיטא דכבדה אזנו ויכול לדבר בקול רם ואפילו בחרש גמור צריך בדיקה היינו באין יודעין אותו אבל באיש שמכירין אותו שבמשא ומתן הוא פיקח בכל עניניו כבר דעת לא צריך בדיקה וכן מבואר בתבו"ש ביו"ד סי' א' דין ל"ג ולכך מבואר בגמרא דין בדיקה בנשתתק בפתע פתאום ולא ידעינין לי' משעה שנשתתק

וא"כ באח הגדול הנ"ל לא מצאתי בו ריעותא הפוסלת אותו בשום פוסק ומשום שלשונו לשון עלגים כבר כ' המרי"ט בתשובה סי' י"ו דאין זה קפידא ונראה משם דאפילו לכתחילה ובפרט שבלא"ה מלמדין ומרגילין אותו בב"ד ואמירה תהי' בקול רם ולזאת כיון שהוא רוצה וזיכתה לו התורה ומצוה מן המובחר אין טעם לדעתי ליקח ממנו כן נראה לפי ענ"ד. אמנם מעלתו ני' שמכיר אותו ועניניו בעיניו יראה ובלבבו יבין כדת מה לעשות ואחתום בברכה ויהי ד' עמו ויברך אותו ואת ביתו דברי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה קמ"ז בעזה"י חוסט שנת תרכ"ח לפ"ק

הנה הנוב"י בחאהע"ז מהדו"ק סי' צ"ג צידד לומר דאפילו לחליצה איכ"ל דסגי ע"א להעיד על מספר השנים. ובספר נחלי דבש חלק אהע"ז קס"ט אות כ"א השיג עליו לענין חליצה ולענין כתיבת סת"מ הניח בצ"ע. ולפי ענ"ד דלעולם בעי' ב' עדים מדאמרי' בקדושין דף ס"ג וס"ד דנאמן האב לומר על בנו שהוא בן י"ג לענין איסור נדרים ולקרבן אבל לא למכות ובתוס' שם ד"ה נאמן הקשו דלמה נאמן ותי' כיון דעומד ליגדל עשו כמו בידו מיהו דווקא אביו דדייק ומן התוס' האלו הוכיח בס' שב שמעתתא ש' ג' פ' י"ג דחזקת קטנות הוי חזקה מכח קושית התוס' ועיי"ש בכוונת תי' התוס' דעשו אותו כבידו או הכוונה דהיינו מדרבנן וכמ"ש הפנ"י או אפילו מהת"ו וכמ"ש הש"ש שמעתתא ו' פ' י"ט ועכ"פ מדאמר דהאב נאמן נראה דע"א אינו נאמן להעיד על שניו והטעם ע"כ משום דחזקת קטנות מקרי חזקה

וכל זה לענין שניו אבל לענין שערות אמרי' ריש פרק בא סימן דאפילו נשים נאמנות ופסקו הרמב"ם בפ"ב מה' אישות דין כ' בין קודם הזמן ובין לאחריו. והה"מ שם כ' דס"ל כטעם הרי"ף שכ' ביבמות בפ' ב"ש דהטעם משום דאית לן חזקה דרבא והלח"מ תמה עליו דתינח לאחר הזמן אבל קודם הזמן מ"ט וע"כ משום דעבידא לגלויי ואיך כ' הה"מ הטעם משום דס"ל כהרי"ף

ונראה לישב דנראה דהא דהוצרך הרי"ף הטעם כדרבא ולא סגי לי' משום דעל"ג וכמו דנאמנת להעיד דזה אחי המת וכמ"ש שם הרמב"ן בחי' ר"פ בא סימן נראה דס"ל כמ"ש הנוב"י מהדו"ק תקע"ג סי' כ"ח שהוכיח מסתירת הש"ס דעביד לגלויי מועיל בדרבנן או בדאורייתא ולא אתחזק אבל בדאורייתא ואתחזק אינו מועיל. וא"כ כאן אי חזקת קטנות חזקה לא מהני על"ג והוצרך לטעם כדרבא. וכל זה לאחר הפרק דחזקת קטנות נגדם אבל קודם הזמן אם מעידין לקולא אין חזקה נגדם לכך נאמנים ואינם צריכין לטעם הרי"ף ומיושבים דברי הה"מ

ובזה אפשר לומר טעם על מאי שהקשה הב"ש בסי' קס"ט סק"ז למה לענין דדים כ' דבעינין ב' עדים אנשים ולענין שערות סגי בנשים. ולהנ"ל לענין דדין מעידין נגד חזקת שלא היו לה דדין נטוים אפילו לאחר הזמן ונהי דמצד חזקה דרבא אמרי' דהביאה שתי שערות. אבל לא אמרי' דהביאה דדין. ולכך בעי' ב' עדים לענין דדין משום דהוא נגד חזקת שלא הי' לה ולהאמין במקצת לענין שערות ולא לענין דדין לא פלגי' דיבורא בחד דיבור ובטלה כולה. מה שא"כ לענין שערות

מיהו לפי מ"ש הב"ש שם דמיירי באין אנו יודעין שנותיה ואפי"ה לענין שערות מהני נשים ולדדין בעי' אנשים דווקא וכן לדדין דלא סמכינין על ב' שערות משום דבעי' גומות ולא בקיאין וע"כ דמאמינים דאיכא שערות הרבה וע"ז אין כאן חזקה דרבא אפילו לאחר הזמן ולא שייך טעמא דהרי"ף וע"כ דמאמינים רק משום מלתא דעל"ג ואפילו נגד החזקה שלא הי' לה עד השתא וא"כ מוכח נגד דברי הנוב"י בתקע"ג סי' כ"ח הנ"ל וכבר ביאר הריב"ש בסי' קנ"ה היטב דאין כל העל"ג שווין דדווקא אם אפשר לגלויי מיד נאמן ונהי דבזה אינו מיושב עדיין מה שהקשה הנוב"י מיבמות דף מ"ו דאין מאמינים לומר דנתגייר