מהר"ם שיק אבן העזר קמד

הביא ב' דיעות בזה אי כה"ג שמתחילה הי' אפשר לעשות אלא ששהה ושוב א"א אי כה"ג חשיב אונס ובמג"א סי' ק"ח ס"ק י"א כתב דדווקא בשבועה החמירו דלא לשוי' אונס ואפשר דחרם כשבועה דמיא עיין בתשובת מרן חאהע"ז ח"ר סי' ב' שכ' דאיצ"ל חדר"ג דאורייתא וא"כ איכ"ל דהוי כתחילתו בפשיעה וסופו באונס וא"כ אין להתיר בלי יבום. ולפי"ז נידון שלנו אין להתיר אלא בהסכמת מאה רבנים כדרך שמתירין באשתו שוטית

אמנם נראה בעיני פשוט דצריך הבעל ליתן בטחון ולכל הפחות ישבע ויקבל בחרם חמור דמיד שתשתפה יחלוץ לה בחנם דהרי בגט המנהג כן כמ"ש הב"ח בסי' קי"ט דמשלשין הגט ביד שליח להולכה. וכ' הנוב"י מהדו"ת חאהע"ז סי' צ' הטעם כדי שאם תשתפה לא ישהה באיסור ב' נשים וא"כ ה"נ וכן ראיתי בדברי בעלי תשובות אחרונים בכה"ג וכ"כ מרן זצ"ל בחת"ס בחאהע"ז ח"ר סי' א' ובח"ב סי' פ' וה"נ כן. ובלא"ה דכמו דמשלשין לאשתו שוטית כתובה דכ' הבית מאיר בסי' א' סעי' יו"ד הטעם כדי שלא תצא תקלה על ידי המתירין שאם לא ירצה לגרש או שלא ליתן הכתובה ולכך משלשין וא"כ ה"נ אולי לא ירצה לחלוץ בחנם וכיוצא ותפסיד היא על ידינו לכך צריך בטיחות בנידון שלנו שיחלוץ לה מיד כשתשתפה כן נראה לפי ענ"ד

ותמיהני עליו שלא עשה קבלת עדות בב"ד דהרי ע"א או עד מפי עד תליא בפלוגתא דב"ש בסי' קנ"ח והנוב"י סי' א' ומרן בסי' ב' כ' להכריע כהב"ש ונהי דמסתמא מעלתו יודע הדברים עפ"י עדים אבל גם המסכימים ראוי שיהיו יודעין זה ובלי קבלת עדות בב"ד אנו שומעין זה רק מע"א דברי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה קמ"ו שיל"ת חוסט יום ה' י"ד מנחם אב תרל"ג לפ"ק: החיים והשלום וכל טוב להרב המופלג המאור הגדול כש"ת מוה' שמואל שמעלקי נ"י אבדק"ק אבער ווישווא יע"א

מכתבו קבלתי ובו נשאלתי לחוות דעתי בענין יבמה שיש לה ד' יבמין. האח הגדול איננו שומע בטוב והוא קצת חרש וגם לשונו לשון עלגים ודעת מעלתו נ"י נוטה להניח לחלוץ את השני והאריך בפרטי דיני חרש ויבואר לקמן אי"ה דברי מעלתו נ"י דבריו וטעמו ונימוקו עמו. ולדעתי אין בהאח הגדול שום חשש ואבאר בעזה"י דברי

א') פשיטא לי דחרש שאינו שומע ואינו מדבר דלאו בני דיעה ואין גדול עע"ג דאין בחליצתו ממש ומעלתו ני' הקשה על הרמב"ם דפסק פ"ד מה' יבום דין י"ג דחרש וחרשת אין בחלוצתן ממש דלאו בני דיעה ושם בדין ט"ז כ' דאם לא נתכוונו החליצה פסולה ואי בחרש אינו חליצה משום דלא כוונו אמאי אין בה ממש עכ"ל. באמת אפילו לשיטת מעלתו לא קשה דאיכ"ל דמה"ת בעי' כוונה וכמ"ש החכ"צ בסי' א' ומן התורה חליצה בלא כוונה מותרת לאחין לפי שאין בחליצה ממש אבל רבנן חששו דהעולם לא ידעו שלא הי' להם כוונה ויטעו להתיר חליצה לאחין ולכך גזרו אבל חרש דכ"ע ידעו דלית לי' כוונה ולא שייך לגזור ע"כ נשאר על דין תורה

אמנם עיקר הדבר נראה לפי ענ"ד כך דאפילו נימא דהא דבעי' כוונה הוא רק דרבנן מ"מ אפי' בדבר דלא צריך כוונה מתעסק לא מהני דבכל דיני תורה קיי"ל דמתעסק פטור וכאלו לא עשה כי אם בחלבים ועריות ומעשה הקטן כ' התוס' בחולין דף י"ב ע"ב ד"ה קטן דהוי כמתעסק כו' יעויי"ש ומזה נמי השגה על החכ"צ סי' א' הנ"ל שהוכיח דע"כ כוונה בעינין מה"ת מדהקשו תוס' למה לי איש ת"ל דלית לי' כוונה עיי"ש ולהנ"ל הא קטן גרע ואפשר לישב דברי החכ"צ דכוונתו רק מלשון התוס' שכ' דתיפוק לי' משום כוונה וע"כ כמ"ש התוס' בקטן כן הוא נמי בחרש ושוטה דדינם שוה והוי כמתעסק ולכך שפיר כ' הרמב"ם משום דאינם בני דיעה לית בהו ממש

ומעלתו ני' תירץ משום דאינם ראויים לבילה דהיינו דאינה ראוי' לכוונה וזה הי' א"ש אם מפרש בקרא דבעי' מן התורה לכתחילה כוונה אז באינו ראוי מעכב וכמ"ש גוף הסברא גבי חרש בטו"ז א"ח סי' תרפ"ט דבחרש שאינו שומע ואינו' מדבר נהי דאינו בר חלוצה אבל יכול ליבם ועיון בנוב"י מהדו"ק חאהע"ז סי' נ"ד שאפילו לאבא שאול יכול ליבם. ובפמ"ג בפתיחה כוצלם בחלק השני באות ב' נסתפק וחקר אי חרש בר מצוה אלא פומא ואוזן הוא דכאיב לי' או אינו בר מצוה כלל והביא בשם בכור שור בגיטין דף מ"ה דחרש אינו בר מצוה

וא"כ לא אדע איך הוא בר יבום ראוי שתהי' אסורה לו ואפי' נימא דבכה"ג אינו איסור למספי לי' בידים כיון דאצלינו הוא היתר והארכתי בזה במקום אחר. מ"מ גם אצלה יהי' איסור כיון דהוא אינו עושה מצוה

ותו דתקשה משם למ"ד קטן א"נ מצוין להפרישו ובש"ס יבמות דף קי"ד ע"ב פלפלו מביאת חרש למ"ד מצוין להפרישו ולא הקשה איך רשאי לייבם. והרמב"ם בפ"ט מעדות דין י"א כ' דחרש אינו בר עדות משום דאינו בר מצוות ומרן הגאון בחת"ס בח"ב מחאעה"ז סי' ב' כ' לישב הא דנקט הרמב"ם אף בשוטה הטעם דאינו בר מצות ללמד אפילו חזינן בי' דיש לו דיעה עיי"ש ועכ"פ מבואר דחרש אינו בר מצות ואיך יכול ליבם ואיך נפטרה ע"י ביאה שלו אפילו יש לו אחין וכל שאינו בר יבום אינו בר חליצה וא"כ תיפוק לי בלא"ה דאין חליצת חרש כלום ולמה הוצרך לטעם שאינם בני דיעה הרי אינם בני מצוה ושאינו מחוייב אינו יכול לפטור את המחוייב. וצע"ג לפי ענ"ד

ב') בעומד ע"ג מוכח ביבמות דף ק"ד ע"ב ובתוס' שם ד"ה הא דבחליצ' דב"ד עע"ג ומלמד חשובים חרש וחרשת כבני דיעה והקשו מזה על הרמב"ם הנ"ל שכ' דחליצת חרש אין בו ממש משום דאין לו דיעה והא בש"ס מבואר דאינן בואמר ואמרה וע"כ משום דאינם בני דיעה לא שייך כו' ומעלתו ני' תי' דהרמב"ם סובר כפי' הריטב"א דהסוגיא קאי על חרש המדבר ומזה אדבר לקמן אי"ה. ולי נראה דיבמות דף ק"י ע"ב מסיק הש"ס דאפילו בחרשית מעיקרא שהראשון כנסה רק ברמז ג"כ חליצתה פסולה יעיי"ש שרבה הניחו בתיובתא. ובחולין דף י"ג ע"א אמרינן דחרש מחשבתן ניכרת מתוך מעשיו יש להן מדרבנן. והתוס' ביבמות דף ק"ד ע"ב ד"ה הא כ' דחליצ' הוי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ובדרבנן יש להם ואמאי חליצתן פסולה וע"כ צ"ל משום דאינם בואמר ואמרה וכן איתא ומבואר לקמן דף ק"י עיי"ש

וא"כ א"ש הכל דהש"ס הוכיח מדלא נקט אין בהם ממש ע"כ דאיירי אפילו בחרשת מעיקרא וזה גופי' קמ"ל מתני' לאפוקי מדרבה ממאי דס"ל לקמן דף ק"י וממילא בחרשית דהשתא שפיר איכ"ל כהרמב"ם ולא צריך הרמב"ם להביא רבותא דחרשית מעיקרא דכבר נשמע זה ממתני' דמותבי' מינה לרבה לקמן דף ק"י ע"ב. ואין להקשות למה בכתיבת הגט מועיל בחשו"ק עומד ע"ג דכבר כ' הרשב"א בחולין דף י"ב ע"ב בשם הר"י תי' על זה ובריטב"א בגיטין דף כ"ג תי' דבחליצה דצריך להקנות ולקנות דהוא משלו (ז"ל הריטב"א דשאני התם דבעי' כוונה לדעת עצמן שיהא להם כוונה בחליצתן ע"מ לפטור כו') דעל המעשה שעושה בידים מועיל עע"ג לשווי' כוונה אבל הקנין וההקנאה הנגרר ממילא עי"ז שאינו עושה החרש בידים ולא אמרי' דעע"ג מועיל רק על המחשבה שצריך למעשה שעושה אבל לא על מעשה חדש ולכך אינו מועיל כאן עע"ג זהו הנראה לי בכוונת הריטב"א

ועפ"י הסבר' הזאת הסברתי הפלוגתא דפליגו הבית מאיר באהע"ז סימן קכ"א ועוד שאר אחרונים על הנוב"י שהביא ראי' מהירושלמי רפ"ק דתרומות שהביא שם פלוגתת ר"י בנו של ריב"ב סובר דמועיל גדול עע"ג לענין קידושין דבעינן נמי כוונה לקנות או להקנות כמ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין סוף אות כ"ה. וא"כ יש לישב דברי הרמב"ם הנ"ל באופן אחר דמתני' דתני' פסולה ס"ל דע"כ אתיא כר' ישמעאל בנו של ריב"ב הנ"ל בירושלמי אלא דמספקא לי' דאפילו לר' ישמעאל אפשר דמדרבנן מודה דאינו מועיל גדול עע"ג כדאית לי' לשמואל בגיטין כ"ג ויעיי"ש בר"ן והטעם משום דלאו בני דיעה מדרבנן ואין ראי' לאלם ומסיק ר' ינאי דלדידי' הטעם משום ואמר ואמרה אבל לדינא פסק הרמב"ם כחכמים דר' ישמעאל דלקנות ולהקנות לא מהני גדול עע"ג ולכך פסק דלית בי' ממש בחליצתו וא"ש. ומה שהקשה הבית מאיר על הא דירושלמי סובר דגם בשוטה מהני עע"ג יעויי"ש בתשובת מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל ח"ב מאהע"ז סי' ב'. עכ"פ הא דחרש שאינו שומע ואינו מדבר אי מועיל גדול עע"ג גבי חליצה מן התורה תליא בפלוגתא הנ"ל

ג') במדבר ואינו שומע כלום מבואר ברוב הפוסקים דחשבי'