מהר"ם שיק אבן העזר קמג

לאיסור או לכל הפחות כמ"ש הש"ש שמעתתא ה' פ"ה דאפילו אי אין מחזיקין מ"מ גם חזקת היתר לא חשיב וא"כ למהרי"ק יהי' נאמן. ואע"ג דאנו הוכחנו מהש"ס דאינו נאמן וא"כ ע"כ או משום דשבע"ר אפילו בלא אתחזק אינו נאמן או דאתחזק התירא מקרי וכמ"ש הנוב"י וא"כ לחוש לשניהם הוי תרי חומרי דסתרי. מ"מ הא אנן קיימינן דחיישינן לדברי מהרי"ט בבא מעלמא ואין כאן חזקה ולדבריו הש"ס מיירי בדר במקומו ואין הכרח להנ"ל ותו דהרי זה דיהי' חשיב דבשב"ע הנוב"י פליג עלי' וגם הרא"ש בתשובה כלל נ"ב מדמה זה לאיסורין ואפילו להמרדכי ספיקא הוי וי"ל ס"ס לחומרא אולי אינו דשבע"ר וע"א נאמן ואת"ל אינו נאמן אולי אפי"ה אפשר דיש לו אח ואע"ג דיש לומר דהוי שם אונס חד הוא. מ"מ הא מסתפק הפרמ"ג בכללי ס"ס דאולי הא דשם אונס חד הוא הוא רק סברא דרבנן וא"כ דווקא להחמיר אמרי' כן אבל לא להנ"ל

ועוד יש חשש שלישי דהבית מאיר בסוסי' קנ"ז כ' דלמה שם בסעי' ב' אפילו קרוב נאמן לומר דזה הוא אחוה דמיתנא משום דהוי גילוי מלתא בעלמא וחילק שם חילוקים ולבסוף כ' דלדברי הריב"ש בסי' קפ"ב דס"ל דדווקא שלא בשעת מעשה נאמן א"ש ונראה מבואר כוונתו דבש"ס דמיירי דאמר זה בתורת עדות בשעת נישואין או שעת מיתה ולכך אין ע"א נאמן אבל אם אמר זה בדרך מסל"ת שלא בשעת מעשה הוי רק גילוי מלתא ואז אפי' קרוב נאמן ויש להביא לדבריו ראי' מדברי הרשב"ם ורש"י בקדושין דף ס"ד ע"א ד"ה בלא אחזיק כו' דפי' דאי אתא אח ואמר הי' נאמן היינו באמר דרך מסל"ת שלא בשעת מעשה ומיושב קושית מהרש"א מה שהקשה על רש"י בזה עיי"ש. ונהי דהש"ע לא פסק כדברי הריב"ש מ"מ הג"פ בסי' ק"כ ס"ק י"ד הביא בשם מהריב"ל דיש להחמיר ומורי הגאון זצ"ל בחת"ס חאהע"ז ח"ב סי' ז' כ' בעין דברי הריב"ש ביתר ביאור וא"כ גם בנידון שלנו שאמר כן להתפאר ובדרך מסל"ת אפשר דנאמן ודנימא הואיל והתפאר בזה יהא גרע לא נראה וא"כ מכל הטעמים הנ"ל לא מצאתי היתר ואחתום בברכה המשולשת ידידו דו"ש הק' משה שיק מברעזאווע. תשובה קמ"ד שיל"ת חוסט תרל"א לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב להרב המופלג בתורה כש"ת מו"ה מרדכי ליב קליין נ"י ממוקלאש יע"א

מכתבו קבלתי כו' ואשר העיר מעלתו ני' על דברי ועל דברי הנוב"י מהדו"ת חאהע"ז סי' ק"נ שכ' להקשות על הגאונים המובאים במרדכי ובהגהות מרדכי פ' החולץ ובתה"ד סי' רי"ט שרצו לומר יבמה שנפלה לפני יבם מומר אם הי' מומר בשעת נשואין שלה פטורה מיבום והנוב"י הקשה והוכיח מיבמות דף צ"ב דקאמר ר"א לשמואל שומרת ליבם וקידשה זר שמגרש ומותרת ליבם וקשה הא שמואל סובר דיבמה שהותרה וחזרה ונאסר' אין לה היתר עולמית ואמאי מותרת וע"כ כיון שבידו לגרשה לא חשיב נאסרה וא"כ ה"ה מומר כיון דבידו לשוב לא מקרי נאסרה יעויי"ש שהאריך והקשה מעלתו מכמה דוכתי ביבמות דמוכח דאע"ג דבידו להתיר מקרי נאסרה דביבמות דף כ"ח אמרי' בנפלה אינה חמותו אע"ג שהי' בידו ליבמה אינה מותרת וכן אמרי' שם ביבמות דף י"ג למ"ד נישואין מפילין דווקא גירש ואח"כ כינס הותרה ואמאי הא בידו לגרשה ועוד האריך. והנה קושיא הראשונה כבר הובא בדברי מרן הגאון זצ"ל בחת"ס חאהע"ז ח"ב סי' ע"ט עיי"ש וכן האריך בבית מאיר סי' קנ"ט סעי' א' בענין זה וכ' שם מרן זצ"ל דוודאי אפילו בידו לעשות לא מהני אבל כל שכופין אותו ומוכרח לעשות ועומד לעשות הוי כמאן דעביד ולכך הא דרב אסי ביבמות דף צ"ב דכופין לגרש כמ"ש התוס' שם גם לשמואל מהני וזה גופי' קמ"ל ר"א ומיושב מה שהקשו בתוס' דמאי קמ"ל

מיהו אי אפילו בידו מהני כ' התוס' בזבחים דף ל"ד ע"ב ד"ה כל שבידו דמומר לא מקרי בידו דהרי אינו רוצה לשוב ולכך חשיב התם דיחוי וה"נ כן וא"כ אין סתירה מדברי הש"ס וזה נמי כוונת התוס' ביבמות דף ט"ז ד"ה בני צרות כו' משום דכייפו להו וא"כ גם דברי הגאונים הנ"ל א"ש ולא קשה קושית הנוב"י ובלא"ה יש לחלק בוודאי, היכא דכבר חל הזיקה והיתה מותרת לא פקעה ע"י דבר שבידו עדיין להיות ניתר אבל לחול עלי' חיוב זיקה אזלינן בתר השתא כיון דבשעת נפילה לא שייך יבמה יבוא עלי' אע"ג שהי' בידו מ"מ הי' מחוסר מעשה וסברא זו מרומזת ג"כ בנוב"י ובבית מאיר

ועכ"פ לפי הנ"ל דמומר לא חל עליו זיקה משום בידו אמרתי לישב קושיא שהקשו על הב"י שכ' טעמא דגאון שכ' דמומר אינו זוקק אם הי' מומר בשעת נישואין דס"ל נישואין מפילין והקשה מאי שייך ולמה לי נישואין מפילין כיון דבשעת מיתה מומר תיפוק לי' משום בשעת מיתה. וכיוצא בזה הקשו בתוס' ריש פרק יש מותרת על הא דאמרינן התם נישואין מפילין מאי שייך בכה"ג דהשתא בשעת מיתה אסורה טעם דנישואין ותירצו דבלא"ה פריך שפיר וא"כ על הגאון קשה. ובתשובת מרן הגאון בעחת"ס חאהע"ז סי' ע"ד תי' זה עיי"ש

ולפי ענ"ד בעזה"י לישב דהנה אנן קי"ל כרב דיבמה שהותרה ונאסרה חזרה והותרה והנה אפילו להגאונים אם היבם עשה תשובה הותרה וזקוקה לי' וממילא אפילו אי עדיין לא עשה תשובה ניחוש שמא יעשה תשוב' ועדיין היא זקוקה ואסורה להנשא אלא משום דקי"ל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עלי' שוב אינה מותרת ולכך אפי' אם יעשה תשובה אין כאן זיקה אלא דלכאורה אכתי למ"ד נישואין מפילין אם היו אז ראוי לו ולא הי' מומר הוי לי' שוב כהותרה ונאסרה ואז אם יחזור בתשובה תחזור להתירא הראשון ותיאסר לשוק ולכך התרו הגאונים דווקא בהיותו מומר בשעת נישואין כן נראה לפי ענ"ד נכון בכוונת הגאון וא"ש ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע. תשובה קמה שיל"ת חוסט תרל"א לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב להרב המאוה"ג המופלג בתורה כש"ת מוה' יעקב צבי וואלדמאן נ"י האבדק"ק בארשא יע"א

מכתבו קבלתי וע"ד הנידון שאיש אחד מעירו בשמו ר' יצחק מנחם שנפלה לפניו יבמה והוא לא שם לבו ושגג ונשא אשה אחרת ומתה ואז נתוודע הדבר שיש לו יבמה ונשתגעה היבמה ואינה ראוי' לחליצה ולדעת מעלתו נ"י נראה לו עיקר דיכול לישא אשה אחרת דאנוס הוא וכעין שכ' החכ"צ בסי' קט"ז ומרן הגאון בחת"ס חאהע"ז סי' א' וסי' פ' אלא דלרווחא דמילתא דעתו שיתירו לו שישא אשה על יבמתו בהתרת מאה רבנים ואין צריך להשליש שום דבר זהו ת"ד בקיצור

ולפי ענ"ד גם מדינא אין להתיר לו לישא אחרת דהרי הרמ"א בסי' קנ"ט סעי' ה' כ' די"א דבכלל גזירות חדר"ג היא שלא לישא אשה עד שיחלוץ ליבמתו אלא שהחכ"צ כ' בסי' קט"ז דדברים אלו סותרין למ"ש באהע"ז סי' א' סעי' י' דבארוסה לא גזר וכ"ש זקוקה וכבר השיג עליו בבית מאיר בסי' א' ומרן זצ"ל בחת"ס ח"ר באהע"ז סי' א'. ולי נראה בלא"ה גוף הכלל אי יבמה גרע מארוסה כ' בהגהות מרדכי בכתובות אות רצ"א סברות לכאן ולכאן אלא אפילו אם נימא דזקוקה ליבם גרע אפי"ה ס"ל דגם זה בכלל חדר"ג שלא ישא אשה על זקיקתו ואע"ג דבארוסה מתיר נראה התם משום דיכול לגרשה וכיון שאין אצלו חדר"ג יכול לגרש בעכר"ח הוי כאלו אין כאן קידושי ארוסה ועומדת לגרש כגרושה דמיא וכעין זה כ' מרן הגאון בחת"ס סי' ע"ט בחאהע"ז ח"ב לענין יבמה שנאסרה

אבל בחלוצה דא"י לכופה ובפרט למאי דקי"ל בסי' קס"ה דאין כופין לחלוץ ולכך מקרי אדוקה בי' וכ"ש בשוטית דא"א לחלוץ אגידה בי' ובשוטית איכ"ל דלכ"ע דאינה עולה לחליצה אלא ליבום ושרי לייבם דהשבו"י בח"ג סי' קל"ה התיר ליבם במקום שא"א לחלוץ כגון ברגליו עקמימות עיי"ש וכן פסק הבית מאיר בסי' קס"ט ומרן בסי' ס"ט וכאן בשוטית נראה דהוי כמו בנודע וניכר שאין מיבם אלא לשם מצוה שכ' הרמ"א בסי' קס"ה סעי' א' דרשאי ליבם וא"כ בוודאי כה"ג איכ"ל דעדיף מארוסה שאין כאן שום תקנה אחרת אלא יבום וא"כ טעם החכ"צ לא שייך כאן אלא אפילו נימא דכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להתיר ליבם וממילא שוב איכ"ל כטעם שני שכתב החכ"צ דהוי אונס ובמקום אונס לא הי' חדר"ג עיי"ש וכה"ג כתב מרן בחת"ס חאהע"ז ח"ר סי' א' ובח"ב סי' פ' כיון דא"א לו הוי אונס ולא גזרו

מיהו גם זה אינו מספיק דהרי בנידון שלנו היתה בשעת נפילה ראוי' לחלוצה וביו"ד סי' רל"ב סעי' י"ב בהגה"ה