מהר"ם שיק אבן העזר קמב

פולין ואיה מקומו לא שאלה אותו האשה ועתה היא עגונה שומרת ליבם ודעת מעלתו ני' לומר שאין הבעל נאמן לומר דיש לו אח כמבואר בש"ס קדושין דף ס"ד ובש"ע סי' קנ"ז. אלא כי היכא דלימטי' שיבא מכשורא ביקש לידע גם דעתי החזי לאיצטרופי עם המכשירין והנה מאי דברירא לי' להתיר אמינא לי' כגון דא צריכה רבה ואנכי לא אדע היתר לאשה הזאת

א') הנה כבר ראו עיני מעלתו ני' את דברי הב"ש שם בס"ק ז' שהביא דלדברי הנמוק"י היכא דלא מוחזק באחין ולא בבני לא חשיב חזקה דלית לי' אחין ובנים אלא ספיקא הוי והקש' דלדבריו יהי' ע"א נאמן לומר יש לו אח ומעלתו ני' פקפק דאין כוונת הנמוק"י כן ואמת שגם בספר בית מאיר פקפק על הב"ש מטעם אחר משום דאיכ"ל דכוונת הנמוק"י כהה"מ הואיל ובדידי' תליא מילתא. ומ"מ אי משום הא לא ארי' דאפילו אי כוונת הנמוק"י בדרך אחר בוודאי יש דיעות בהראשונים הסוברין כן. דהרי הרשב"ם ב"ב דף קל"ד ע"ב קרא לי' ספיקא ואתי עלה להתיר מכח ספק ספיקא וגם הריטב"א בקידושין וגם הבית מאיר כ' כן בשם הראב"ד וא"כ קשה קושית הב"ש וראיתי בספר ארץ צבי שם שתי' כיון דמיירי בלא מוחזק לן באחי וגם לא מוחזק לן בבני וא"כ יש ס"ס ואית לה חזקת היתר מכח ס"ס וכמ"ש הרשב"ם ולכך אינו נאמן

ולפי ענ"ד זה אינו מספיק ויפה הקשה הב"ש לא מבעי' לשיטת הנוב"י מהדו"ק חאהע"ז סי' ס"ט דלענין זה רובא גרע מחזקה וע"א נאמן נגד רובא דליתא קמן דמברר הדברים וא"כ הה"ד נגד ס"ס. אלא אפילו לדעת הש"ש שמעתתא ו' פ"ז דס"ל דנגד רובא דליתא קמן אינו נאמן והפמ"ג ביו"ד סי' א' מחמיר טפי דאפילו בידו לא מהני. מיהו זהו אם מעיד נגד הרוב אבל כאן אינו מעיד אלא נגד הפלגא דמספקא לן דאין לו אחין והוא אומר דיש לו אחין וע"ז נאמן וממילא אידחי החזקה הבאה מכח ס"ס בכה"ג לכ"ע ע"א נאמן. ועדיין עמדה קושית הב"ש. ומ"ש הבית מאיר בזה לישב קושית הב"ש לא זכיתי להבין שכתב כשם דהיכא דמוחזק באחין ואין מוחזק בבנים מקרי חזקת איסור ה"נ אי מוחזק בלא בנים ואין מוחזק באחין יש לה חזקת היתר. ולא אדע מה חזקת היתר יש. ואי חזקה דקודם נישואין וכמ"ש הנוב"י א"כ איך גבי מוחזק באחין וספק בבנים מקרי חזקת איסור אדרבה איפכא מסתברא דספק בבנים רוב מתעברות ויולדות ומוחזקת לחזקת היתר דמעיקרא

וראיתי בנוב"י מהדו"ת בחאהע"ז סי' קמ"ה נהי דלא מלאו לבו לחלוק על הב"ש מ"מ מתרץ קושיתו וכ' דאיכ"ל כיון דספיקא הוי מוקמי' אחזקת היתר דקודם נשואין יעויי"ש שצידד דאפילו מאן דס"ל בעלמא אמרינן מחזיקין מאיסור לאיסור מודה לזה ולכך אין ע"א נאמן נגד החזקה ותי' זה לפי ענ"ד אינו מספיק להנמוק"י שהרי הוא בעצמו פי' שם ב"ב דף קל"ה אם הקלנו בשבוי' ניקול בא"א דהיינו משום חזקת א"א וא"כ עכר"ח מחזיקין מאיסור לאיסור אפילו בכה"ג לדידי'. ותו הרי הפנ"י בקדושין דף ס"ג הוכיח דנגד חזקה דאיתרע ע"א נאמן וחזקה דקודם נשואין ע"י שנשאת איתרע ואכתי קשה דיהא נאמן. ותו דהרי הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ו הביא דעת הנמוק"י והראב"ד והרשב"א ועוד פוסקים דס"ל דאפילו נגד חזקה ע"א נאמן באיסורין דכבר כ' הרשב"א ביבמות דף פ"ח דנהי דשם לא איפשטא האיבעי' מ"מ איפשט בכריתות וע"כ הא דע"א כאן אינו נאמן היינו במוחזק לן באחין דנגד חזקה בשעתה דעדיפא וכמ"ש הנוב"י במהדו"ק חאהע"ז סי' נ"ד לכ"ע ע"א אינו נאמן אבל אי הוי ספיקא אלא נגד חזקת היתר דמעיקרא קשיא הנמוק"י לשיטתו יהי' נאמן ושפיר הקשה הב"ש

ובאמת לפי שיטה זו קשה גם ב"ב דף קל"ד ע"ב דאמר מפני מה אמרו זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה לדעת הרשב"א דמיירי בלא אחזיק בבני ולשיטה זו כה"ג הוי רק כספק ולמה לא יהא נאמן אפילו בלי מיגו ואפשר דשיטה זו ס"ל כהה"מ וא"כ יהא מוכח כמ"ש לעיל בשם הבית מאיר דהנמוק"י כההמ"ג ס"ל. ועל פי המבואר לפי שיטת מקצת הראשונים נאמן ע"א לומר דיש לו אח ואע"ג דהבעל אינו נאמן וכמ"ש נמי מעלתו ני' להוכיח כן מדברי הב"ש עצמו שלא ציין הקושיא אלא על ע"א וע"כ הטעם משום דחיישינן דלצעורי קא מכוון וכמ"ש הפנ"י בקדושין דף ס"ד שם וכ"כ אדמ"ו הגאון זצ"ל בחת"ס חאהע"ז ח"ב סי' ע"ב וא"כ בנידון הנ"ל לפי הנראה מלשון השאלה הי' האיש ההוא מתפאר שיש לו אח בעת שהי' לו עדיין הבן מאשתו הראשונה. וא"כ ליכא למימר דלצעורי' קמכוון והרי בעל דינו כעד דעלמא וא"כ לפי שיטת הב"ש אליבא דהנמוק"י והוא שיטת הרשב"ם ב"ב דף קל"ד אשה זו היא שומרת יבם

.איברא דגם למ"ד דלא אחזיק באחי חשיב כמו חזקה אפי"ה בנידון שלנו קשה להתיר דהרי כ' המהרי"ט בסי' פ"ב דאפילו אי אמרינן לא אחזיק חשיב חזקה היינו באדם אזרחי ודר במקום מולדתו שכאן נמצא וכ"ה ולא נשמע מעולם עליו שיש לו אחין או בנים איכ"ל דהוי חזקה וכמו שביאר נמי מורי הגאון זצ"ל בחת"ס סי' מ"א ח"א דלא ראינו ולא שמענו בכה"ג שפיר הוי ראי'. אבל אדם שבא מעלמא כהנך אורחי ופרחי מאי חזקה יש הואיל ולא שמענו דממי הי' ראוי לנו לשמוע אלא ממנו והרי הוא אמר דיש לו אח. ונהי דהנוב"י הנ"ל פקפק על זה מורי הגאון זצ"ל הסכים ובתשובת שב יעקב שיבח לסברא זו וכן מסתבר. ובס' בית מאיר משמע קצת דלא פליגו דהב"ש בשם הנמוק"י מיירי כגון בנידון שלנו

וא"כ לפי"ז בנידון שלנו לכ"ע יהא נאמן ואת"ל דממנ"פ כיון דמיירי באורחי ופרחי אולי גם בנין הויין לי' במדינה שלו מאשה אחרת ואח"כ בא לכאן כדרך הרבה מאלו והוי ס"ס. זה אינו דכיון דלמהרי"ט בכה"ג לא הוי חזקה ממילא נאמן הבעל היכא דלא שייך לצעורא אי אמר דיש לו אח וא"כ הוי וודאי יש לו אח ואפילו מספקינן לי' בבני אסורה מספיקא. ואפילו לדעת הנוב"י הנ"ל דכתב דיש לומר דמועיל החזקה דקודם הנשואין פשיטא דלא סמכינן עלי' להקל דמ"מ כיון דנישאת איתרע וכמו שהאריך הפמ"ג בפתיחה לה' טריפות דעל חזקה דאיתרע לא סמכינן או מדאורייתא או מדרבנן וא"כ גם לשיטה זו אין היתר לאשה הנ"ל

אמנם לכאורה י"ל דלעולם כדעת הרשב"ם והנמוק"י הנ"ל ואפי"ה לא קשה הקושיא שהקשה הב"ש עליו דהנה המרדכי בפרק מצות חליצה סס"י נ"ח כ' דיבמה לשוק הוי דשב"ע וכן דעת הש"ג ביבמות דף צ"ב דהולד הוי ספק ממזר ונהי דהנוב"י מהדו"ק בסי' נ"ד פליג על המרדכי בזה. יעויי"ש כתבתי אני במקו"א (עיין תשובה הקודמת) דלדעת הר"ן והרמב"ן והרשב"א שהביא הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ו דע"א נאמן אפילו נגד חזקה קשה לי מאי קמבעי' לי' ביבמות דף צ"ד אי ע"א ביבמה לשוק נאמן אי עיקר נאמנות משום דייקא ויבמה אפשר דלא דייקא או דילמא עיקר נאמנות משום מלתא דעל"ג. וקשה אי יבמה לשוק חשיב רק איסור פשיטא דנאמן אפילו בלא טעמא דדייקא ובלא טעם מדלע"ג אי אפילו נגד חזקה ע"א נאמן בשלמא עד אחד לענין איסור א"א וכן לענין יבמה לאחין בעי' הני טעמי אבל יבמה לשוק לא צריכין להנך טעמי ומכח זה נראה דהשיטה הזאת סוברת דיבמה לשוק מקרי דבשב"ע וא"כ הנמוק"י דהוא ג"כ מבעלי הסברא הזאת דע"א נאמן אפילו במקום חזקה וס"ל דהוי דשב"ע ולכך מיושב קושית הב"ש דלכך אינו נאמן דבדשב"ע הוכיח בש"ש שמעתתא ו' פ"ג דאפילו אינו מעיד נגד החזקה אפי"ה אינו נאמן

ואע"ג דלפי הנראה מדברי המרדכי תליא זה בספק אי יבמה לשוק תופסין קידושין וא"כ רק ספק דשב"ע הוי מ"מ בנידון שהקשה הב"ש דאיכ"ל דאיירי בלא אתחזק לא באחי ולא בבני וכמ"ש בארץ צבי הנ"ל א"כ י"ל דהוי ס"ס להתיר אולי הוי דשב"ע ואת"ל דנאמן דלמא יש לו בנים. ואת"ל דאיכא נמי ס"ס לחומרא אולי נאמן ואת"ל אינו נאמן אפי"ה ספק אולי יש לו אח דנראה דכה"ג שם אונס חד הוא ומיושב קושית הב"ש

ובאמת הא דפרש"י בקידושין דף ס"ד ע"א ד"ה דלא מוחזק כו' דאי אתא אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא דהי' אפשר להאמינו קשה דלענין אי קיימו אח בוודאי מקרי דשב"ע אפילו לדעת הנוב"י סי' נ"ד הנ"ל כמבואר שם בסוף התשובה וכן הא דלר' נתן אף נאמן לאסור ונאמן לומר אין לי בנים במקום דמוחזק באחין א"כ מתיר בזה אשתו ליבום לאח שהוא איסור כרת ולכ"ע מקרי כה"ג דבר שבערוה ולמה יהא בעל או ע"א נאמן וצריך עיון. וצריך לומר דאמר אחוה דמיתנא אנא ואינו נודע אם יש לו בנים וא"כ אינו מתיר בזה לאח. וכן מה שאמר הבעל אין לו בנים דנאמן בלא נודע איו הם אחיו וצ"ע אם כה"ג לא יהא נקרא דבשב"ע הואיל ואי אתו אחים קדמנא יהי' דבר שבערוה ולא יהי' נאמן נימא דגם עתה לא יהא נאמן משום הואיל וצ"ע

ועתה הדרן לנידון שלנו דלפי"ז לכאורה הי' מקום להתיר באשה הנ"ל דאולי הוי דשב"ע ואינו נאמן ואת"ל דנאמן אולי הואיל ובא ממקום אחר ואולי יש לו בנים שם וכמ"ש מהרי"ט לענין אחין. אמנם הרי הא דבדשב"ע ע"א אינו נאמן ואפילו בלא אתחזק נמי אינו ברור. ומהרי"ק בשורש ע"ב כתב דבלא אתחזק ע"א נאמן. וש"ש שמעתתא ו' פ"ג הנ"ל האריך בזה וגם אני כתבתי בזה במקום אחר וא"כ אי מחזיקין מאיסור