מהר"ם שיק אבן העזר קלט

דלדידהו גם במקום עיגון חששו לולא דיש עוד סברת דכ"נ וכאן הי' מסייע. וכאן לא שייך כ"נ וכ"ה. ומכל מקום נראה דסברא זו דהיתה מצוי' אצלו ומיוחדת עמו ביחוד ובהתקשרות אהבה זה עדיף והוי כמו סברת כ"נ וכ"ה וכמו שאבאר לקמן אי"ה דכבר כתבתי דהרא"ש כ' דמיוחדת בביתו לא קאמר הרמב"ם אלא שפירוש מיוחדת הוא סתום. הנה בחלקת מחוקק סי' ד' ס"ק כ"ה פי' שהיא פילגשו ובא עלי' כמה ביאות וכ"כ הנוב"י הנ"ל בסי' כ"ז דמיוחדת לאו היינו משודכת לו אלא מיוחדת לו לביאה וכ"כ מרן זצ"ל בחת"ס בחאהע"ז ח"ר סי' והב"ש שם בסי' ד' כתב דלאו דווקא פילגש אלא שמצוי' בביתו ומודה שבא עלי' כמה ביאות. וכן נראה לפי מ"ש אני טעם וסברת הרמב"ם עיקר תלי' בזה אע"ג דלא ידעינן זה התורה האמינתו בזה אם אומר שבא עלי' כמה ביאות כדלעיל ובהיפוך אפילו היתה פילגשו ואומר שלא בא עלי' אלא פעם אחת חיישינן מאחר

וזה הוא כוונת הרמ"א בסי' ד' סעי' כ"ו שכ' אף דמיוחדת חיישינן היינו באומר שבא עלי' רק פעם אחד ובכה"ג איכ"ל דמיירי הנמוק"י בסוף פרק אלמנה לכה"ג בשם הריטב"א ולפי"ז אינו חולק על הרא"ש בתשובה הנ"ל וקשיא למה כ' הרמ"א בסי' קנ"ו דעת הרא"ש בשם י"א הא לא מצינו מאן דפליג. אמנם הב"ש בסי' ד' סעי' כ"ו שם נראה דאינו מחלק בין בא עלי' כמה ביאות וגם לשון הרא"ש בתשובה הנ"ל בעובדא דידי' נראה מלשונו דלא שייך רוב ביאות אלא עיקר טעמא משום דמצוי בביתה ושכיחא לי' ופרוצה לי'. וראי' לדברי מדברי הד"מ בחו"מ סי' רע"ט שכ' בשם הרא"ש בהיתה משרתת שלו ורגילה עמו לכן שדינין בתר דידי' אבל בלא"ה חיישינן שאמר בדדמי מתחילת לשונו משמע דבמצוי אצלו תליא מילתא ובסוף לשונו משמע טעם אחר דע"י שמצוי אצלו קים לי' בגנה ולא חיישינן שאמר בדדמי

ולפי"ז גם בעובדא הנ"ל אם יתברר שהי' ביניהם התקשרות האהבה והיתה מצוי לו בכל עת ביחודים כדרך אלו שסכנה להם אם יראה איש אחר ובפרט לטעם הראשון שנראה מלשון הרא"ש משום דתולין במצוי כדאמרי' לענין דרוסה ביו"ד סי' נ"ז ועיין במ"ש מרן זצ"ל בחת"ס בח"ר מאהע"ז סי' נ"ז ד"ה גם ובחיו"ד סי' ס"ג כ' במחצה על מחצ' לכ"ע אזלינן בתר המצוי גם לרבנן בפ"ב דמכשירין וגם הרשב"א בקדושין דף ע"ג ע"ב והב"ח בסי' קנ"ו כ' דלכך תולין בארוס משום דאזלינן בתר המצוי ולכך אפילו להרמב"ם בפ"ג מיבום בארוס מודה וא"כ ה"ה בנידון הנ"ל וסברא זו דמיא לסברת כ"נ וכ"ה לפי מאי דמפרש הש"ש שמעתתא ז' פי"ח בכוונת הנמוק"י, וא"כ לפי"ז בנדון הנ"ל גם להרמב"ן אליבא דהרי"ף והרמב"ם לא חיישינן כן נראה לפי ענ"ד

ועתה נבוא לחלק הג') מצד אמירה דידה דהנה הנוב"י הנ"ל סי' כ"ז כ' דעל הרמב"ם בפ"ח מתרומות לא קשה כלל דהתם לעצמה נאמנת ומרן זצ"ל בח"ש מאהע"ז בסי' ע"ה ועוד בהרבה תשובות הקשה עליו דהרי גם בני' ועבדיה יאכלו ואפילו הבן יוכל לעבוד על המזבח וכן הקשו א"כ מאי ראי' מביא רבא ביבמות דף ס"ט גבי ארוס ואריסתו דבבא עלי' אין הוולד שתוקי ממתני' דנאנסה לכהן הא במתני' שאני דנאמנת לעצמה. ומרן ז"ל תיקן שם דבריו דמתוך שנאמנת לעצמה נאמנת ג"כ על אחרי' ומתוך זה צידד דגם הרמב"ם בפ"ג מה' יבום לא מיירי אלא א"כ אין נפ"מ לעצמה אבל היכא דצריכה עדותה גם לעצמה כמו בנידון שלנו דהיא צריכה עדותה לעצמה להתירה לשוק גם לאחרים נאמנת אלא שלא סמך למעשה על תי' זה וגוף הסברא יתבאר לקמן אי"ה

אלא דלי קשה דהא בפט"ו מה' איסורי ביאה בדין י"ז וי"ח דייק המ"מ דאם בא עלי' ולא דיימא מעלמא אפילו אילמת ושותקת הולד כשר וא"כ איך אפשר לומר דהטעם משום הואיל ונאמנת לעצמה. ותו קשיא לי על הנוב"י ודברי מרן זצ"ל הרי אמרינן בכתובות דף כ"ד דאינו נאמן לומר אני כהן לאכול בתרומה והרא"ש בגיטין דף נ"ד מנה זה בכללים שלו דמשום שבח כהונה חשיב כמו מידי דממון. והרמב"ם בפ' כ' מה' איסורי ביאה פסק דאפילו ע"א אינו נאמן להעיד על אחד שהוא כהן וצ"ע. ומקודם שאבאר דברי מרן זצ"ל אמרתי להקדים איזה כללים בדין נאמנות וממילא ירווח לן שמעתתא

הנה קי"ל דאין דבר שבערוה פחות מב' ולהעיד על האדם שהוא ממזר או ב"ג מבואר בקידושין דף ס"ו דהוי כדבר שבערוה וכמו שלפסול מקרי דשב"ע הה"ד להכשיר לכהונה ולהתיר לבוא בקהל דינו כדבר שבערוה וביאר כן בש"ש שמעתתא וי"ו פ"ב ופרק ט"ו ושם מחלק בין לפסול הוולד ובין לפסול אשה ע"י מקרה שקרה בה מקרה גרושה וזונה מקרי לפי דעת הרמב"ם בפ' י"ו מה' סנהדרין רק איסור וע"א נאמן בה. ובזה מיושבים כמה קושיות מה שהקשה הבית מאיר בסי' ד' סעי' כ"ו למה האשה נאמנת על עצמה אע"ג דהיא איסור דאורייתא ועל ולדה לומר שאינה ממזר ונקרא בדוקי הוא רק משום דהוי איסור דרבנן ולהנ"ל מיושב דלהכשיר הוולד הוי דבר שבערוה

אמנם התוס' הרי"ד בקדושין דף ס"ו כ' בהדיא דמהסוגיא שם מוכח דלהעיד על האשה שהיא גרושה מקרי דשב"ע ובס' יריעות שלמה להגאון ממאקאווי ז"ל בבית יד שלו כ' שגם מהרמב"ם אין הכרח עיי"ש ואין כאן מקומו. מבואר ב' דינים דע"א אינו נאמן להכשיר ולהתיר ולד. ב' להעיד שאחד כהן אינו נאמן על עצמו ולהרמב"ם אפילו ע"א אינו נאמן. דין ג' ע"א נאמן להעיד ליבמה לשוק האריך בנוב"י קמא בחאהע"ז סי' נ"ד דמקרי רק איסור ולא דבר שבערוה וחולק על המרדכי בפ' מצות חליצה סוסי' נ"ח וש"ג ביבמות דף צ"ב דס"ל דהוי דבר שבערוה. ואני כבר כתבתי במקום אחר דאי אמרי' כדעת הפוסקים המובאים בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק כ"ו דבאיסורין אפילו נגד חזקה נאמן ע"א ע"כ יבמה לשוק הוי דבר שבערוה דאל"כ מאי קא מבעי' ביבמות דף צ"ד אי ע"א ביבמה נאמן. אי הטעם משום דייקא ויבמה לא דייקא. או דהטעם משום מילתא דעל"ג כו' עיי"ש ותיפוק לי' דבלא"ה עד אחד נאמן אפילו נגד חזקה

ובחידושי אמרתי לכאורה דיש ראי' להנוב"י מב"ב דף קל"ד ע"ב עפ"י מאי שהקשו התוס' שם בד"ה אזל לי' הואיל כו' דא"כ מאי טעמא דמתני' כו' וגם לשון אזל לי' הואיל דר' יוסף קשה. ואמרתי דהנה לכאורה קשה טובא לדעת הנוב"י דיבמה לשוק לא הוי דשבע"ר והא דאין ע"א נאמן היינו משום חזקה א"כ מנ"ל לר' יוסף להוכיח דגם בעל שאמר גירשתי נאמן משום הואיל זה הא בקדושין דף ס"ד פליגו ר' ור"נ אי מיגו זו כעדים או כחזקה דמיא וא"כ דלמא דווקא יבמה לשוק סמכינן על הואיל משום דהרי לא הוי דשב"ע אלא דמשום חזקה אין ע"א נאמן וכיון דאיכא הואיל אזדא החזקה וממילא ע"א נאמן אבל בגירושין דהוי דשב"ע י"ל אפילו איכא הואיל אין דשבע"ר פחות מב' וצ"ל דר' יוסף ס"ל כרב המנונא ביבמות בדף צ"ב דס"ל יבמה שזינתה אסורה ליבמה ולדידי' דינה לגמרי כא"א ומודה הנוב"י דלר' יוסף מקרי יבמה דשב"ע והיינו דדחה ר"ש שם ואמר אזל לי' הואיל דר' יוסף דהיינו דהדמיון של ר' יוסף אינו מטעם הנ"ל אלא ס"ל דאע"ג דיבמה לשוק נאמן. אבל בעל שאמר גירשתי אינו נאמן משום דזה מקרי דשבע"ר משא"כ יבמה לשוק וא"ש ויהי' ראי' להנוב"י

אבל ממה שהקשיתי לעיל מוכח לכל הפחות דתליא בפלוגתא וגם לכאורה מסוגיא ומנידון שלנו יש להוכיח ולהכריח דלא כהנוב"י דאי כהנוב"י למה פסק הרמב"ם והטוש"ע שאינה נאמנת לומר שממנו נתעברה הא קי"ל דכל דבר שהי' פעם אחד בידו נאמן ע"א אפילו נגד חזקה וכאן אם היא אומרת שמעולם לא נבעלה לאחר תהא נאמנת דזנות באונס לא שכיח ולא חיישינן אלא על זנות ברצון וזה הי' בידו ונאמנת אלא ע"כ משום דחשיב כמו דבר שבערוה. ולדידן דקי"ל כשמואל ביבמות דף צ"ב ע"א דמספקא לי' אי תופסין קדושין הוי ספק דשב"ע וראיתי בנוב"י מהדו"ק חאהע"ז סי' צ"ג ד"ה דע כו' דס"ל דהוי ספק דבר שבערוה. ודבריו סותרין עם מ"ש בתשובה סי' נ"ד. וברא"ש בתשובה כלל נ"ב נראה מדבריו דע"א לענין יבמה לשוק חשיב כמעיד על איסור

ולכאורה י"ל דמנידון שלנו אין ראי' דעדות זה שאמר הבעל . דהבן הוא ממנו וזרעו הוא הוא לענין שני דברים א' להתירה לעלמא והב' לאוסרה על האחין ולענין האחין בוודאי דהוי דשב"ע והנוב"י שם בסי' נ"ד ס"ל בד"ה ואמנם כו' דאם הוא דבר שבערוה לאחד מקרי לכולם כמו דבר שבערוה ואין ע"א נאמן לשום דבר אפילו לדבר איסור היכא דעדותו נוגע גם לדבר שבערוה. וכיוצא בזה כ' הש"ש שמעתתא ז' פ"ד וא"כ הכא גם לאיסורין אינו נאמן וא"ש לשיטתי'. אמנם לדינא גם הדין הזה צ"ע טובא דהא קי"ל פלגינין דיבורי' בתרי גופים ואפילו בעדות ממון ועדים קרובים לאחד ורחוקים לשני פסק בח"מ סי' נ"א ס"ו בע"פ נאמנים לרחוק ואמרי' בגיטין דף ח' עצמו קנה נכסים לא קנה. ובע"א באיסורין לא מצינו דנימא בטלה מקצתה בטל כולו ואפילו בחד גופא אמרי' בקידושין דף ס"ג דנאמן האב על בנו לנדרים שהם איסורין ואינו נאמן לעונשין וכיוצא עיי"ש וה"נ אמרי' בסוטה דף ל"א דחמש נשים נאמנים לענין איסורין אבל לא להפסידה כתובתה: