מהר"ם שיק אבן העזר קב

בת מלך פנימה וא"כ אפילו רוב בתולות נישאת אפי"ה לא הי' לן למיזל בתר רובא דהוי קבוע וכל קבוע כמחצה עמ"ד, וא"כ שפיר צריך שיהיו עדים שיצאה בהינומא והנה קושיא זו לא קשה כלל דקבוע לא שייך אלא ברובא דאיתא קמן אבל לא בליתא קמן ובזה גרע (וכיוצא כתב בס' אמרי אש ובסופו כ' בענין אחר דרובא דליתא קמן פעמים עדיף) רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן דברובא דאיתא קמן גם המיעוט קמן וברובא דליתא קמן גם המיעוט ליתא קמן אלא שעפ"י מנהג העולם רוב נשים בתולות כו' אבל אפשר שבשנה זו אפילו אלמנה אחת לא נישאת וא"כ איך שייך בו קבוע וכבר כ' בטו"ז או"ח סי' תר"ה והשיג על הב"ח מצד שאין כאן איסור ידוע לא הוי קבוע והמג"א כ' משום דלא ראה כשנטלו ל"ש קבוע עיי"ש וא"כ אין מקום לקושיתך הנ"ל דברי החותם בברכה המשולשת רבך הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה צ"ג בעזה"י יום א' פ' וישב תרל"ט לפ"ק פה חוסט יע"א החיים והשלום וכ"ט לאהובי ידידי הרב הגדול המופלא ומופלג בתורה וביראה המפורסם כש"ת מו"ה נפתלי סופר נ"י האב"ד דק"ק פעטשי חדש יע"א

מכתבו קבלתי וכבר יודע מעכ"ת נ"י כי אני אדם חלוש ודי לי להפקיע א"ע ובפרט עתה שאני מוטל על דוי ר"ל והגם שהרופאים אומרים שאין בהחולי סכנה בעזה"י אבל מ"מ אני כלוא בבית וחלוש מאוד אבל מ"מ מפני כבודו הרמה אשיב לו רק בקצרה ולא ח"ו להלכה ולמעשה כי בלא"ה השאלה הוא מעורבבת מאוד ומכ"ש עתה שא"א לי לעיין היטב וגוף הדבר הוא לענין עישור נכסי ולענין שטר ח"ז אי הוי דינו כקרקע לענין חזקת ישוב או כמטלטלי אינו מבואר בש"ע אמנם בס' ישועות יעקב בסי' צ' ס"ק י"ט הובא בפ"ת באהע"ז סי' נ' ס"ק י"ג שכ' וז"ל ובעסק חזקות שנוהגין בכמה מקומות שמי שדר בבית או בכיפה יש לו חזקה שאין אחר רשאי לשכור הבית בלי רשות ובכמה מקומות שהוא דרך קנין שקונין ומוכרין זכות חזקות אלו אם דינם כקרקע או כמטלטלי האריכו בזה האחרונים בתשובותיהם ובכמה דברים יש נפ"מ בזה כגון לענין מצרנות ולענין שטח"ז שכתב בו חוץ מספרים וקרקעות והסכימו כולם שאין לנו הכרעה גמורה בזה וראוי למצוא פשר הדבר אף שלא מרצון הצדדים עכ"ל

וא"כ הרי מדברי הישועות יעקב אלו מבואר דהדין הזה אי לענין שח"ז חזקת ישוב דינו כקרקע הוי כספק שאינו מוכרע וצריכין לפשר וענין הפשר לפי הנראה הוא דלבנים זכרים בוודאי יש חלק המגיע והספק הוא אם גם להבנות יש חלק וא"כ להבנים זכרים בוודאי צריכין ליתן להם חלק המגיע להם, ועל המותר אי הוי כמטלטלי יש לומר יחלוקו לפי הענין משום דאז הוא ספק אם הבנות ג"כ יקחו חלק

ולכאורה קשה לי על גוף הדין של הישועות יעקב שכ' שטוב לעשות פשר והרי כיון דמה"ת הבנות אין יורשות כלל בין במטלטלין בין בקרקע ורק מן התקנה יש ליתן להם עישור נכסי וח"ז. והרי בתקנה קי"ל היכא דאיכא ספק. מספק תקנה אין מוציאין וא"כ גם הכי נמי נימא כן כיון דמספקא לן אי הוי כמטלטלי או כמקרקע ולענין קרקע לא הי' תקנה וא"כ לענין תקנה הי' לאוקמא בחזקת ירושת בניו הזכרים. דיורשין מה"ת

אמנם י"ל לפי מ"ש מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחאהע"ז חלק ב' סי' קס"ח דיש שורש לזה מן התורה וגם גוף הסברא דאינה יורשת בקרקעות אינו ברי כ"כ ועיי"ש. ונהי דלפי הטעם שהובא שם בשם הנחלת שבעה שכ' דקרקע הנקרא על שם אבותיו וקיימת לעד מחזי כמעביר נחלה יעיי"ש יש לדון גם לענין חזקת ישוב כן במקום שנוהגין דהוי בי' משום חזקה והולכת מאבות לבנים וקיימת לעד. ולפי ענ"ד אני מסופק דלפי הנראה לי דחזקת ישוב ראוי לבכור ליטול פי שנים כהא דאמרי' ב"ב דף קכ"ד דלענין מתנות כהונה גבי מכירי כהונה כיון דאסור להעביר ממנו חשוב מצוי ויש לו חלק בכורה וה"נ בחזקת ישוב כן וצ"ע לכאורה

ומה שמסתפק מעלתו אם מה ששכר אחד מהגיסים הוא נקרא מחילה משום דאם הי' לו חלק לא הי' צריך לו לשכור וכדקיי"ל בחו"מ סי' קמ"ב די"ל דהה"ד הכא לפי ענ"ד אין זה דמיון להתם דבדבר דאדם עצמו מסופק ואינו יודע הדין בכה"ג לא אמרי' שתיקה כהודאה. וכעין שכ' הרא"ש בגיטין דף נ"ד ע"ב בשם הריצב"א דאם שתק מעיקרא ולבסוף צווח ומכחיש ונותן אמתלא לדבריו דמה ששתק מעיקרא לא בשביל שהודה אלא מתיישב ומחשב בדבריו לדעת אם הוא אומר אמת או לאו הך שתיקה לאו כהודאה דמיא עיין שם ועיין בהג"א בב"מ דף ל"ז יעויי"ש. ובלא"ה לפי הספק אי דינו כקרקע יש לעיין אי מהני מחילה דהרי קי"ל בחו"מ סי' רמ"א דבקרקע לא מהני מחילה ואם כי יש לחלק בין התם להכא עכ"פ צ"ע

והשלישית מה שמסתפק לענין שבועה לא אדע מה ספק יש בזה כיון דאין עדים ואין שטר ברור חתום בחתימת עדים וקרקע בחזקת יורשים קיימא דאין לבת או לחתן חזקה בנכסי חמיו. מלבד שאין שבועה מועיל לנגד יתמי קטנים בלא"ה הרי אמרי' דאינו נשבעין ונוטלין אלא הנך דמנו חכמים וכ"ז כתבתי רק להעיר בעלמא ולאו לפסק הלכה וכתבתי זאת בלי שום עיון בספר כי הרופאים ציווי עלי שלא לעיין בספרי' ואחתום בברכה המשולשת ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה צ"ד

ע"ד שאלתך בדין שטח"ז בוודאי אם אין לבת שטח"ז כנהוג ואין לה עדים אינה יכולה לתבוע דהבנים מוחזקים ואפילו אי הוי רובא דכתבו אין הולכין בממון אחר הרוב שהרי אין חיוב לכתוב ואפילו למ"ד דהולכין ברוב גמור אחר הרוב הכא גם רב מודה שהרי הרוב דנכתב להם הם משמרים את השטח"ז וזו הואיל ואין לה איתרע לה רובא וכעין דאמרו ר"פ האשה שנתארמלה לענין רוב דבתולה נישאת משא"כ לענין אם לא נודע לן אי נכתב ליורשיה או ליו"ח אמרינין מסתמא כל הנותן על דעת המנהג הוא נותן. והמנהג ונוסחת השטר הוא ליוצאי חלציה שהרי אפילו נכתב לא צוה האב כן בפירוש אלא שהסופר כותב על המנהג כדאיתא בחו"מ ססי' מ"ב וסי' ס"א סעי' ה'

וא"כ הה"ד אי לא ידעי' אי נכתב כמנהגא. אמרי' דוודאי כמנהגא נכתב דדווקא חיוב א"א מצד מנהג אא"כ התחייב עצמו בפועל. ומ"מ אומדנא דמוכח הוא דכוונתו שלא יהי' לבעל שטח"ז כח יותר מלזכר עצמו ולכך פרנסת הבנות קודמין וגם כח הניתן לה הוא דווקא על מטלטלין ולא על קרקע ולא על ספרים עיין בנחלת שבעה הטעם וגם מרן זצ"ל בחת"ס חאהע"ז סי' קמ"ז כ' טעם נכון. וקי"ל באהע"ז סי' קי"ג דהברירה ביד הבנים לשלם מן המטלטלין והטעם משום דעד זמן שהבנים לא שלמו כל חיובם מצד חוב עדיין אינו מתחיל כח הבנות שהרי על תנאי זה התחייב דדווקא בשעה שיורדין האחים לנחלה מאז ואילך יהא כח תביעתם

ובדרכי משה סי' קי"ג כ' הטעם משום דיד המוציא על התחתונה ובשבות יעקב ח"ג סי' קכ"ה כ' דלדידן דכותבין דיש בעל השטר על העליונה לא שייך טעם זה. ולפיענ"ד גם בימי הרמ"א הי' נוסחת השטר באופן שידה על העליונה כמבואר בתשובת רמ"א סי' ג' שכ' דלא כטופסי דשטרא וקי"ל בח"מ סי' מ"ב דאז ידו על העליונה וגם טעם השבו"י שם לא הבנתי ע"כ נראה הטעם כמו שכתבתי וכן למדתי מדברי מרן חת"ס זצ"ל שם סי' קמ"ז ודברי הד"מ צ"ע. וממילא לפי טעם זה אפילו תפסה הבת אין כח חיובה עדיין לתפוס מטלטלין דלא כהב"ש אלא כשבות יעקב הנ"ל אבל מיד כשסלקו כל החובות מתחיל כח האחים לירד לחלוקה ואז מתחיל ג"כ כח הבנות בעלי שטח"ז שכחם גם כן כבנים

ולכך נראה כחלקת מחוקק דלא כתשובת שבו"י אלא אין לבנים רשות ליתן לאחת כל החוב דמאז כחם כבנים ואפי' הוי ספק לפי מ"ש הרמ"א בתשובה סי' ג' דתנאי זה שנותנים להם חצי ח"ז צריכין הבנים לברר ולכך אם הבעל חצי הזכר טוען שהי' יותר נכסים. על הבנים לברר כמו כל תנאי בקום ועשה שצריכין לברר שקיימו התנאי. ועיין בסמ"ע סי' סקכ"ו ובתשובת מרן החת"ס חלק חו"מ סי' קפ"ו דפליג עלי' אבל בכאן מודה ומה ששתקו עד עתה אין זה מחילה דאולי לא מצאו השטח"ז עד עתה ובלא"ה בכמה דוכתי לא אמרינין שתיקה כהודאה דמיא. ועיין בסמ"ע סי' קע"ו ס"ק ל"ד. והנראה לפי ענ"ד כתבתי. הק' משה שיק מברעזאווע: