מהר"ם שיק חושן משפט קפט

דקי"ל דפשרה צריכה קנין אע"ג דמחילה א"צ קנין מ"מ הואיל והוא ע"י ב"ד הוי כעין מחילה בטעות וצריך קנין וא"כ גם שם בנידון הריטב"א הי' עפ"י ב"ד וליבעי קנין. ונראה דשם מיירי בהגדילו שיכולין למחות ברוחות וזהו מילתא דנפשי' ואינו מידי דב"ד וכמ"ש נמי התוס' בגיטין דף ל"ד ע"א ד"ה בית דין כו' ולכך מהני מחילה גרידא. וכל זה התם

אבל בנידון שלנו דהוי מילתא דב"ד וגם כל שנה ושנה בפ"ע היא ומה שלא אכלה ולא לקחה עדיין אפשר דנוכל לדמות כדבר שלב"ל וא"כ לא מקרי מחילה וא"כ נראה טענת היתום נכונה והדין עמו. ומ"מ כיון דב"ד בתר ב"ד לא דייקי ואין אנו יודעין טעמם ומילתא דתליא באומדנא עיין בחו"מ סי' רמ"ו הרבה חילוקים בזה ובחו"מ סי' ס' נתחבטו הפוסקים ועיין שם בטו"ז בסעי' ג' באחד שהתחייב ליתן מזונות לבנו וכלתו ומת בנו אם נלך בתר אומדנא ואחרי כל הסברות כ' התומים שם דטוב לפשר ואנן כאצבע בקירא לסברא ע"כ ישתדלו לעשות עם האשה וכ"ש בן נגד אמו פשרה באופן האפשר. אבל לעכבו מלמכור אינו יכולה והנראה לפי ענ"ד כתבתי וחתמתי שמי ידידו הדורש שלומו תמיד הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה מ"ה בעזה"י חוסט יום ד' פקודי תרל"ו לפ"ק. את חג המצות יחוג בדיצות תלמידי הרב הגדול המופלג בתורה וביראה כש"ת מוה' זוסמאן סופר נ"י האבדק"ק האלאש יע"א

מכתבך קבלתי וע"ד תורה אשר כ' מעלתך נ"י בענין יאוש למ"ד יאוש קונה אם צריך קנין חדש וכתבת שבס' טיב גיטין כ' דלא בעי קנין חדש ושזה נגד דברי שכתבתי בחג הסוכות העבר. גם הקשית למ"ד יאוש קונה וסתם גזילה יאוש בעלים להרמב"ם. וכ' דהיכא דהשומר כפר ונשבע דבוודאי נתיאשו הבעלים ממנו א"כ קשה האיך כתבה התורה והשיב את הגזילה אשר גזל וכתבת כי הקשית קושיא זו לכמה גדולים ולא אמרו לך דבר ברור. ולפי ענ"ד הדבר פשוט דכשם שאמרו רז"ל באונס שגירש דאע"ג דהגירושין מועילים והיא מגורשת. וכדאיתא בפ"ק דתמורה ואפי"ה התורה נתקו לעשה דלו תהי' לאשה ולא יוכל לשלחה כל ימיו בעמוד והחזר קאי וה"נ בגזל ונתיאשו הבעלים אע"ג דקנאו ביאוש והוא כשלו ע"י הגזל מ"מ הלאו דלא תגזול רמיא על קרקפתא דגזלן וראוי להלקותו וע"ז כתבה לנו התורה תיקון שישיב את הגזילה אשר גזל ובזה יתקן הלאו אע"ג דקנה הגזילה. ואם משיב רק דמי שווי' בזה יש פלוגתא בתוס' במכות דף ט"ו ד"ה התם ויש שם ב' סברות אם בדמים מקיים המ"ע ובנוב"י מהדו"ת חאו"ח סי' קל"ו שם בהגהות בנו האריך בזה והוכיח שהרמב"ם סובר דאינו מקיים בזה המ"ע של והשיב את הגזילה עיי"ש

אמנם אפילו למ"ד דגם בהחזרת דמים בעד החפץ מקיים המ"ע נראה דהיינו היכא דאין הגזילה בעין אבל אם הגזילה בעין בוודאי עליו להחזיר החפץ דווקא. שוב ראיתי כן בשמ"ק ב"מ דף כ"ו ע"ב דאפילו אי יאוש קונה חייב להחזיר החפץ אלא שכ' שם דגם בדמים מקיים המ"ע ואיכא למימר כנ"ל עכ"פ נהי דלמ"ד יאוש קונה והחפץ שלו מ"מ אינו מבואר במה קונה זה דמצד הגזילה לא קנה אלא שחייב באחריותה וכבר נסתפקו התוס' ב"ק דף ס"ט ד"ה כל שלקטו בזה וחקרו מאי בין יאוש להפקר ולמה צריך הפקר אחר יאוש וכ' ב' סברות או דהיאוש הוי רק ע"ד הגזלן והוי כמתנה או דיאוש הוא אדעתא דכ"ע ואם אינו ברשות הגזלן כל המחזיק בו זכה וא"כ ע"כ אם הוא ברשות הגזלן הוא רק דחצרו קונה לו. דחצרו קונה לו שלא מדעתו אבל אם הוא ברה"ר בוודאי צריך הגזלן לעשות בו קנין (וגם בשינוי דממילא בגנב טלה ונעשה איל אני מסופק אם קנה הגזלן אם אינו עומד ברשותו בלי קנין

) אמנם כל זה ביאוש במטלטלין אבל מה שפקפקת על דברי שכתבתי בקרקע דאינה נגזלת אפי"ה בנשתקע שם בעלים ממנה כ' התוס' דקנה האנס והקשה בכפ"ת דא"כ באוונכרי נמי התם בוודאי אין היאוש בקרקע אלא מצד תורת מחילה ואיכא הפקר וכבר כ' התוס' דאיכ"ל דרק אדעתא דגזלן אפקרי' ושאחר אינו רשאי ליטול. והנוב"י במהדו"ת סי' קנ"ד כ' דנגד יחיד מהני הפקר כה"ג. ומרן הגאון זצ"ל בחת"ס בחיו"ד דפליג עליו מ"מ כ' דאי אפקרי' אדעתי' דידי' הוי רק כיאוש וכסילוק ויכול זה לזכות אלא שגם הנותן והמפקיר יוכל לחזור והוי רק כיאוש ועכ"פ אם אחר זוכה בו כיון דאדעתי' דידי' לא אפקרי' הוי כגזלן. וזה שכתבתי שם דבאוונכרי אע"ג דנשתקע והוי כיאוש וכהפקר אבל רק לנגדו הוי הפקר דרק אדעתי' דידי' אפקרי' והרי הנכרי אינו מכוון לקנות ולכך אינו מועיל באוונכרי נשתקע. זה הוא הי' כוונתי במה שכתבתי לך אז

ועכ"פ מדברי התוס' ב"ק דף ס"ט הנ"ל נראה לי דלאו דווקא בקרקע דאינה נגזלת שהיא עדיין ברשות בעלים אפי' נשתקע ונתיאשו מ"מ בוודאי צריך קנין כיון דעדיין לא הוי שלו עד עתה ורק עתה הוי כאלו הפקידו והוי כמתנה חדשה אלא דאפילו בגזילת מטלטלין נראה מדברי התוס' הנ"ל דלכל הפחות מידי ספיקא לא נפקא וצריך הגזלן לעשות בו קנין אם הדבר אינו ברשותו אבל אם הם ברשותו חצרו קונה לו אף שלא מדעתו כן נראה לי: תשובה מ"ו עוד להרב הנ"ל

אשר חקר מעלתו בדברים המחוברים בקרקע אם האחד מהם איסור והשאר היתר אם מתבטל במחובר. ופשט לי' ספיקו מדברי רש"י בגיטין דף נ"ד ע"ב גבי נטיעה של ערלה שנתערבה בנטיעות ופרש"י דמחובר אינו בטל משום דחשוב ומזה מוכח דאינו בטל רק מדרבנן אבל מה"ת גם במחובר בטל. ויישב מעלתו ני' בזה מה שתמה מרן הגאון זצ"ל בחת"ס חיו"ד סי' רל"ה על הגאון בעל בית אפרים שכ' ראיה נגד הרמב"ם דס"ל ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא דא"כ קשה הא דאמרי' בע"ז דף נ"ג ע"ב דלכך כ' התורה ואשיריהם תשרפון באש משום אשירות שנעבדו בשעה שעשו ישראל את העגל דשלוחותייהו עבדו וקשה הא הוי ספק ואלא ע"כ דספיקא דאורייתא לחומרא. והקשה מרן הגאון זצ"ל הא התם הוי איקבע איסורא ותי' מעלתו ני' דאשירות אלו שנעבדו הרי לא ידעינן אי היו רוב והוי רק ספק רוב והיכא דהוי ספק רוב שוב לא מקרי איקבע כמ"ש הפמ"ג בפתיחה להלכות תערובות. אלו תוכן דברי מעלתו נ"י

הנה באמת דברי רש"י גיטין הנ"ל דמוכחין לכאורה דמחובר בטל מה"ת קשיין לי טובא דהם לכאורה נגד המשנה פ"ט דתרומות משנה ה' דתנן התם דלגינה אחת של תרומה באין זרעו כלה אינו בטילה אפילו במאה לגינות והר"ש שם הביא מהתוספתא הטעם משום דקרקע בקרקע אינה בטילה וכ' הר"ם שם משום דאין כאן תערובות ובס' תפארת ישראל על המשניות כ' שם הטעם משום דהוי קבוע וכמחצה. על מחצה דמי הרי בהדיא דמחובר לא בטיל מן התורה ואפילו נדחוק דרש"י באמת סובר דגם התם הטעם משום דחשוב מ"מ דברי מעלתו שכ' לישב דשם לא הוי איקבע משום דהוי ספק רוב להרמב"ם לא שייך זה וא"כ שפיר תמה מרן הגאון זצ"ל

ובאמת לפי ענ"ד יש לומר דגם רש"י מודה להרמב"ם וכפשטות התוספתא וכמו שהביא גם התויו"ט שם אלא דרש"י קאי בפירות העומדים לתלוש ולר"מ דס"ל בשבועות דף מ"ג דכתלוש דמי ועומדים להתערב ובטור וש"ע יו"ד סי' קי"א פסקינן דדבר העומד להתערב כמעורב דמי ומצטרף לבטל את האיסור ולכך הוכרח רש"י לפרש משום טעם אחר דהוא מטעם חשיבות. אבל אילן באילן דאינו עומד להתערב נראה ביו"ד בסי' קי"א הנ"ל דוודאי אינו מצטרף לבטל ולי הי' נראה דכוונת בעל בית אפרים הוא דהרי אותן אילנות שכבר היו אז בעולם לא היו יכולין לאסור אז כיון דקי"ל כרבנן דר"י הגלילי דמחובר אינו נאסר ולא היו יכולין לאסור רק מה שניתוסף אח"כ ובתורה משמע דגלי גוף האילן ואפילו לשרש אחריו אנו מצווין וע"כ שהספק רק על אותן שנטעו אז בשעת עשיית העגל או מה שניתוסף והרי אפשר שלא נטעו אז כלל או לא ניתוסף וא"כ לא הוי איקבע

ובספר מלוא הרועים אות ק' ערך קבוע כ' דמהתם איכא למילף דין דקבוע והקשה דל"ל וארב לו כו' תיפוק לי' מהתם. והוא דס"ל דבוודאי רוב אילנות היו היתר הן אותן שהיו נטועין קודם מעשה וכמו כן אותן שנטעו אחר שכבר שבו ישראל מהחטא. וא"כ אותן שנטעו בשעת מעשה הי' מיעוט בוודאי ואעפי"כ צוותה התורה ואשיריהם תשרפון וע"כ הטעם משום קבוע וא"כ למה לי וארב לו. וכפי מ"ש דנשמע מסי' קי"א דדבר שאינו