מהר"ם שיק חושן משפט קפח

תשובה מ"ג

נראה לי בהא דאמר שמואל בכתובות דף נ"ג וב"ב דף קל"ג לא תהוי בעבורא אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא משום דלמא נפקי מיני' בנין דמעלו עי"ש לפי ענ"ד דזה דווקא אם הברא בישא אינו אפיקורס ואינו מן האנשים שאינם שומרים הדת בכללה ומחללים שבתות בפרהסיא ודינם כנכרים אבל אם הם אפקורסים וכיוצא נראה דלא שייך לומר דלמא נפקי מיני' בנין דמעלי דמסתמא אינו מגדל את הבנים על דרך הטוב. וכיוצא בזה כ' מרן הגאון זצ"ל בחת"ס בחיו"ד סי' על מאי דאיתא בש"ע סי' של"ד דאין לנדות היכא דיש לחוש שישתמד עי"ש. וא"כ נראה דהה"ד הכא ועוד אם ע"י ירושה ההוא יהי' רשע יותר כגון אם מניחין לו שדות וכרמים וכיוצא בהן והוא מחלל שבתות ויעבוד אותם גם בשבת אפשר דבאופן זה לא אמרו חכז"ל זאת כן נראה לפי ענ"ד: תשובה מ"ד שיל"ת חוסט יום ב' י"א טבת תרכ"ד לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב להרב המאוה"ג המופלג מוה' אהרן מאיר ני' אב"ד בק"ק וואלאווא יע"א

מכתבו קבלתי ושם נאמר לבקש חוות דעתי בעובדא שאירע בגבולו שב"ד מופלג עשו פשרה בדבר עזבון של איש א' שהניח אלמנה ובן קטן ובת אחת נשואה לת"ח ומחמת חמלה ולטובת היתום פסקו לבן ולבת שליש וגם להאלמנה הכנסה משליש כל ימי חייה אם אמנם שלא הי' לה תוס' כתובה וערך העזבון עולה עד זיי"ן אלפים ע"וו ונתנו את הקטן לגיסו שיגדל אותו לתורה ועבודה. ועתה נתגדל ונכבדות מדובר בו שידוכים הגונים להחזיקו לתורה וליראה. אלא שרצונם שיהי' לו מעות מזומנים. והאשה נישאת לאיש ומעכבת מלמכור א' שאין מוכרין קרקעות ובנכסי אביו עד עשרים שנה. וגם מחמת דמהיכן תגבה שליש הכנסה. והיתום וגיסו טוענים הלוא מצד הדין לא הי' לה כלל דהרי אפילו לגביי' כתובה הוצרכה שבועה, רק הב"ד עשו לטובת היתום שתהא משגיח עליו להיות עמו נוסף על השגחת גיסו ועתה כי נישאת לאיש היתכן שיתעגן היתום עבור שליש שלה שהוא שלא מן הדין. ועל טעם מכירת הקרקעות טוענים כי בב"י סי' ר"צ ופסקו הרמ"א שם בסעי' י"ג דלטובת היתום רשאין למכור ברשות ב"ד. ונראה למעלתו ני' דהדין עם היתום מטעם הנ"ל אלא שאינו יודע איך נסלק אותה משליש הכנסה שלה שנעשה בתוקף מעשה ב"ד וביקש ממני להודיעו מהרה איך דעתי נוטה להלכה. ואם אמנם בדיני ממונות צריך שישמעו מפי הבעל, דינים אבל רשאין לכתוב את הנראה לדינא עפ"י טענות הנ"ל

והנראה לפי ענ"ד בעזהי"ת דהדין עם היתום. וטענת האשה שהם נחלקים לב' טענות אינם כדאי לבטל זכותו. הנה על טענה הראשונה שאין רשאין למכור קרקע טענה זו אינה מחמת ב' טעמים אחד כיון שכבר נתגדל והי' לאיש בן י"ג שנה ובכל דיני תורה נקרא גדול ובר דעת רק למכור בנכסי אביו חששו חכז"ל אולי דעתו קרובה אצל זוזי ואמרו שאין מכירתו מועיל דדלמא ימכור בזול וזה שייך אם אין גדול אפטרופס עמו אבל כיון דאפטרופס עמו ורוצה למכור בדמי שוויי' אין שייך טעם הזה וממילא רשאי למכור וכ"כ בהדיא במבי"ט ח"א סי' קכ"ב והכא גיסו שהוא אפטרופס שלו דלא גרע מיתומים שסמכו אצל בעה"ב וא"כ כיון שהוא מסכים רשאין למכור. וגם מטעם שני שכבר כ' מעלתו ני' הואיל ורשות ב"ד ינתן לו וברשות מותר שכ"כ הה"מ סוף הלכות נחלות בשם הרמב"ן ורשב"א וכ"כ הנמוק"י בגיטין דף נ"ב ולמד כן מתוספתא שמבואר שברשות ב"ד הכל מותר ואין לדבר. זה אלא מקומו ושעתו וכ"כ במבי"ט בתשובה הנ"ל

איברא דלכאורה קשיא על זה מדברי התוס' בגיטין דף ל"ד ע"א ד"ה ב"ד כו' שכ' וכשיש שדות יכולין ליתן לעובד שדות נגד עבדים שיש כח לב"ד על זה כו' עיי"ש משמע מדבריהם דלמכור שדות אין רשות לב"ד ויותר תימה שהרמ"א בחו"מ סי' רפ"ט סעיף א' כתב ואין רשות לב"ד לחלוק בגוד או אגוד כו' וכ' הסמ"ע שם הטעם משום דאין רשאין למכור שדות וקשיא דברי הרמ"א אלו אדברי הרמ"א בסי' ר"צ סעיף י"ג הנ"ל

ונראה לישב שאין כאן סתירה שבוודאי גם לב"ד אין רשות אם לא לטובת היתומים ולכך כיון דבעינין לטובת היתומים לא הניחו דבר זה ביד האפטרופס אלא ב"ד יעיינו בזה אם הוא טובת היתומים וכמו דסיים התוספתא דאין לדבר זה אלא מקומו ושעתו ובסי' רפ"ט דאין בזה טובת היתומים קטנים אפילו לב"ד אין רשות ולכך שינה הרמ"א לשון שכ' הפוסקים הרא"ש והריטב"א ויתר הפוסקים שכ' דאין רשות לאפטרופס לגלות וללמד לן דמבלי טובת היתומים אפילו לב"ד אין רשות. אבל לטובת היתומים הדין בלי חולק שמותר לב"ד למכור וכמ"ש בסי' ר"צ וכמ"ש המבי"ט בתשובה הנ"ל וא"ש

אמנם בטענה שני' לכאורה דהדין עם האשה דנהי שהב"ד הפריזו על המדה ונתנו לה הכנסה כל ימי חיי' ומאי טובה יהי' בזה ליתום ואנן קי"ל כר"נ בקדושין דף מ"ב דאם לא טעו אמרינין מאי כח ב"ד יפה ואין יכולין למחות אבל בטעו לא אמרינין מה כח ב"ד יפה עיי"ש. מ"מ קשיא מזה על דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ה דאפילו בטעו נראה מדבריו דס"ל שמעשיהם קיימים ששם כ' בג' פשרנים שעשו פשרה בדבר יתום וכ' שאם יברר האפטרופס שיש אונאה והפסד ליתום בפשרה נמצא שטעו כו' ושוב כ' אפילו כוונו להיות אפטרופסים אין רשות דדווקא דיינים קבועים או גדולי הדור יש להם להיות אפטרופס כו' עיי"ש בלשונו מבואר שאם היו ב"ד קבועין הי' הפשרה נתקיים והעתיק הרמ"א בסי' ר"צ מקצת מתשובה ההיא וקשה אפילו ב"ד הא קי"ל היכא דטעו יכולין למחות וצ"ע

ונראה לישב דיש ב' מיני טעותים אחד טעות מבורר כעין טעות בשומא פחתו שתות ויש טעות רק בשיקול הדעת שסברו שיש תועלת וטובה ליתום ובאמת טעו דאין טובה וא"כ י"ל דדווקא בטעות המבורר חוזר אבל בטעות שטעו בשיקול הדעת כיון דהב"ד הוי כאביהן של יתומים וכאדם העושה בשלו וכשם שאם אדם עושה בשלו וסבר שהיא לטובתו ולתועלתו וטעה כיון שלא התנה מעשיו קיימים ה"נ מעשה ב"ד קיים וא"כ י"ל דהה"ד בנידון הנ"ל כיון דלפי אומדן דעת הב"ד הי' טובת היתום בזה בי דינא בתר בי דינא לא דייקי ובתשובת שבות יעקב ח"ב סי' קי"ג האריך בזה דאין לדון בתר בי דינא ואמרי' בחולין דף מ"ח הם הכשירו שידעו מאיזה טעם הכשירו אע"ג דאנן לא ידעי' טעמם ה"נ בנידון הנ"ל בוודאי הי' טעמם ונימוקם עמם שיהי' להאשה כל ימי חי' שליש הכנסה וא"כ צריך היתום למכור באופן זה שרק חלקו ימכר ושתשאר עמו בשותפות להיות לה שליש הכנסה כל ימי חיי' ואו בגוד או אגוד כפי שיתרצו

אמנם לאחר העיון לפי הצעות טענותיהם נראה דלא הי' טענתם שטעו הב"ד בשיקול הדעת. אלא שאח"כ נשתנה הענין שהב"ד החזיקו אותה בכדי שתשגיח על היתום ועתה אינה משגחת עליו כי נישאת לאיש אחר וא"כ נחזי אנן הרי ב"ד עשאום חכמים כאביהן של יתומים. אבל בוודאי לא עדיפו וטובים יותר מאביהן של יתומים. ואם אדם נותן משלו לאיש אחר ואומר שנותן ועושה כן לתועלת פלוני כו' ונהי דלא התנה הא קי"ל בחו"מ סי' ר"ז סעי' ג' דיש דברים דאזלינין בהו בתר גילוי דעת ואע"ג דשם כ' הרמ"א דבמטלטלין לא מהני גילוי דעתא זיל בתר טעמא שכ' הסמ"ע שם דלפעמים אדם מוכר כו' אבל בב"ד שאינם רשאים ליתן ולמכור אם לא לטובת היתומים וכ"ש לפי מ"ש הרמ"א שם בסעי' ד' דבמתנה אפילו דברים שבלב ואומדן קצת מהני. וא"כ ממנ"פ אי עשו הב"ד מה שעשו משום חמלה וחנינא הרי אין רשות לב"ד ליקח מיתום ולחמול לתת לאלמנה. וע"כ אתה מוכרח לומר דרק לטובת היתום עשו וסברו בכדי שתשגיח עליו דכיון שיהי' לה הכנסה על כל ימי חיי' שוב לא תנשא לאיש ויהי' עי"ז טובה ליתום ע"י השגחתה וא"כ אם נתברר שאין הדבר כן כמו שסברו הב"ד לא מבעי' אם פירשו ואמרו שמשום זה נותנין לה אלא אפילו לא פירשו כיון שהיתום יש לו חזקה בנכסיו פשיטא דיכול לומר קים לי כהי"א המובאים ברמ"א סעי' ד' הנ"ל

אלא דעדיין יש לפקפק על טענת היתום ממאי דמסיק הריטב"א בקדושין דף מ"ב דדווקא אם מיחה מיד כשהגדיל אבל אם לא מיחה מיד שוב א"י למחות. ונראה דגם מטעם זה אין אנו יכולין לגרע זכות היתום דהרי בלא"ה צריך פירוש איך כ' דמקרי מחילה הא קי"ל בחו"מ סי' רמ"א סעי' ג' דבדבר שהיא בעין וכ"ש בקרקע לא מועיל מחילה אלא בעי' מתנה ממש מיהו משום הא לא קשיא דהרי כבר הי' מעשה ב"ד אלא שנשאר לו כח שיכול למחות ועל כח זה מחל. ואכתי קשה דכמו