מהר"ם שיק חושן משפט קפז

לקיים ומיושב קושיא חדא באידך. כן נראה לפי ענ"ד

ובזה אפשר לישב ג"כ מה שדקדק על הרמ"א באהע"ז סוסי' נ"ד שכ' דבלא השליש אינו מועיל הא קאי גם על ולהנ"ל הא בח"מ סי' ר"ן סעי' ד' פסק דשיור כ"ש ג"כ מבטל המתנה והפליתי בסוף סי' ס"א כ' בחד תירץ על הרמב"ם והש"ע דאנן מספקא לן אי שיורא שייר והיורשים מוחזקים א"כ כאן דמשליש ואמרינין שיורא שייר ממילא בטלה מתנת שכ"מ וצריך לקיים רק מכח מצוה לקיים דה"מ וא"ש גם הלשון הזה. כן אפשר לומר לחדודי. אבל העיקר נראה דלא קאי אמתנת שכ"מ בכולו

והנה מרן הגאון בחת"ס חיו"ד סי' רל"ח גם הסכים בנדרה עבור יתומה להשיאה דאפילו נתנה כבר ומתה צריכין להחזיר דאומדנא דאדעתא דהכי נתנה ועל הראי' שהביאו מב"ק דף ק"י דאמרינין בפשיטות דאי לא מכפר צריך המשמר להחזיר ה"נ תי' שם וזה לא שייך כאן. ואני ראיתי בשמק"ב בב"ק שם שהביא דברי המאירי ומשמע שם בהיפוך דכ' דעיקר דיוקא דש"ס הוי מדסתם ומשמע אפילו בנתנו קטן דלאו בר מתנה א"צ למיהדר ומזה דייק דמכפר מקצת. אמנם כל זה לא שייך בנידון שלנו. ובהא סליקנא כיון דהש"ך בסי' רנ"ב הביא לפסק הלכה דאם צוה ליורשים גם בלא השליש אמרינין מצוה לקיים דברי המת הה"ד בנידון שלנו ואומדנא איכא לפי המבואר בפוסקים דרצונו דווקא להשיאה החיוב על היתומים לעשות ולחוש על זה אלא אם כן יהי' ערבות ובטיחות דיתקיים מצותו כן נראה לפי ענ"ד: תשובה מ"א עוד להגאון הנ"ל

ואשר ביקש ממני לחוות דעתי בענין סיתומתא דיש אומרים דמעות האידנא סיתומתא ואם קונה בדבר שאינו ברשותו. הנה מי שאומר דמעות קונה מצד סיתומתא לא אמר כלום ולא שמעתי דבר זה מעולם ומה דאיתא בש"ע סי' ר"א פרוטה לסיטומתא כבר ביאר בשמ"ק ב"מ פ' איזהו נשך דהיינו דלא סגיא ולית לה צורתא ונותנין זה בתורת קנין סידור (ועיין שם בסמ"ע בסי' ר"א סק"ד) ומנהג זה לא ראינו מעולם ואפילו התנו כ' הש"ך בסי' קצ"ח סק"י דלא מהני וחולק על הרמ"א. האנדשלא"ג עם מעות נוהגין גם בגלילותינו להחזיק לסיטומתא. ולדעת מרן הגאון זצ"ל בחת"ס בחיו"ד סימן שי"ד הוי קנין סיטומתא קנין דאורייתא

ולענין אי קונה גם בדבר שלב"ל ואינו ברשותו ג"כ יש פלוגתא. בקצה"ח סי' ר"א הביא דלא קנה ומרן הגאון זצ"ל בחת"ס בתשובה הנדפסת אצל חידושי הריטב"א למס' ע"ז להגאון בעל אמרי אש זצ"ל הביא הרבה דיעות דקונה. וכן נראה דעתם וכן פסק בתשובת שואל ומשיב בח"ב סי' ל"ט הלכה למעשה דבדברים דנוהגין לסחור קודם ביאתם לעולם כמו י"ש וכדומה קונה סיטומתא אפילו בדשלב"ל ואם אינו ברור אם המנהג כך צריכין לפשר. ואם אמנם שלא כתבתי בזה דבר חדש עשיתי רצונו של אדם זהו כבודו ובזה אחתום בברכה ויהי' ד' עמו וקרנו ירים בכבוד ידידו הד"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה מ"ב בעזהי"ת ר"ח אדר תרכ"א לפ"ק. החיים והשלום וכ"ט לאהובי ידידי הרב המופלג המאוה"ג מו"ה נפתלי סופר נ"י אב"ד בק"ק ק"ב יע"א

אשר בדק לן מעלתו ע"ד יתמי בת אשה שמת בעלה ואח"כ מתה היא ולא נשבעת אכתובתה איך דין הבכור אי נוטל פי שנים כיון דבנכסי אם' אינו נוטל וכל העזבון יעלה לערך כתובתה וכ' מעלתו ני' שכיון שהיתה חולנית לא שייך חשש צררי כידוע עכ"ל הצריך לענינינו וגוף הסברא שכ' מעלתו ני' דכיון שהיתה חולנית לא חיישינין לצררי לא אדע מנ"ל הא והנה הדין הוא בתשובת הרא"ש סוף כלל נו"ן אלא שלשונו יש לפרש דמספקא לי' אבל מדברי הטור בסי' רע"ח שהביאו מבואר דט"ס יש בתשובה וכן פסקו בחו"מ סי' רע"ח סעי' ב' דבלא נשבעת הבכור נוטל פי שנים ולפי הלשון משמע דהיינו דווקא באופן הצריכה שבועה ויעויין בב"ש רסי' צ"ו

ולכאורה קשה פשיטא דהרי קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ואין יורשיה יורשין כלל כתובתה כדאיתא בחו"מ סי' ק"ח ושם באהע"ז סי' צ"ו. ולי הי' נראה דאפילו בגוונא דאינה צריכה שבועה מ"מ הנכסים המה של הבעל כדאיתא ביבמות דף ס"ו ע"ב ואפילו הדין עמה מ"מ מחסרת גוביינא וחשבי' כשלו ושם לא צריכה שבועה וכמ"ש המל"מ בפ' י"ח מה' אישות דין ט' דהיכא דנכסי צ"ב בעין לכ"ע אינה צריכה שבועה ואפי"ה חשבינין כשלו ואין לה עליו אלא שיעבוד וא"כ מאבוה ירתי ולמה כתבו הפוסקים משום דצריך שבועה. (ולפי מ"ש הב"ש בסי' ק"ה ס"ק ח' דאם כבר נשבעה יכולין שוב היורשים לתבוע מן הבכור על הכתובה ב' חלקים וא"כ ה"נ עיי"ש)

ולכאורה הוי אמינא לתרץ דלא קי"ל כרבא ביבמות דף ס"ו משום דקשיא עלי' מהני דקי"ל באהע"ז סי' צ' סעי' ו' בנפל הבית עליו ועל אשתו כר"ל ב"ב דף קנ"ח דבנכסי צ"ב יחלוקו והטעם משום דהנכסים בחזקת שניהם. וכבר הסביר המל"מ הנ"ל דאע"ג דהשתא אינם בעולם והוי רק חוב מ"מ דיינינין לי' כמעיקרא כמו שהי' בעין (ומטעם זה נראה במעות נדוניא דאינם בחזקתה עיין בחלקת מחוקק בסי' ע"ז ס"ק ז' ובב"ש שם ואפילו הם בעין וא"כ מעולם לא היו בחזקתה. וא"כ בכה"ג לא אמרינין יחלוקו והב"ש בסי' צ' לא כתב כן וכבר הניח זה בס' בית מאיר שם בצ"ע) ועכ"פ בנכסי צ"ב שהיו בעין הוי ספק אם הם בחזקתה וקשיא לרבא והוי אמינא דרבא ס"ל כמ"ד ב"ב דף קנ"ח דנצ"ב בחזקת הבעל

מיהו ז"א דהרי הרי"ף והרא"ש ביבמות שם פסקו להא דרבא אע"ג דפסקו ב"ב כמ"ד יחלוקו ונראה דיש לחלק דנהי דמחוסר גוביינא מ"מ גם קודם גבי' יש לה כח וזכות בהן דהבעל אינו יכול למכור כדקיי"ל באהע"ז סי' צ' וא"כ גם לה יש זכות בנצ"ב קודם גוביינא ולכך מקרי בחזקת שניהם ויחלוקו ואין צריכין לומר מטעם ספק אלא משום דיש לשניהם זכות וכ"כ הר"י מיגש שם וא"כ שפיר נוכל לפסוק כרבא ועמדה בתוקפה קושיא הנ"ל למה משמע בפוסקים הנ"ל דבאינה צריכה לישבע אין הבכור נוטל פי שנים בירושה מהאם והוי לי' לכל הפחות ליטול מחצה ויחלוקו וכמבואר בחו"מ סי' רע"ח סעי' זיי"ן

ונראה לפי ענ"ד לישב דנהי לענין ספק ולענין לאסור הנצ"ב גם בחזקת הבעל מ"מ כיון שהם משועבדים ויהיו הב"ד יורדין לנכסיהון ויגבו מהם לא מקרי זה ירושה דקי"ל ירושה אין לה הפסק וכאן הוי רק ירושה ליומא דלאחר זמן יגבו מהם או הם בעצמם או דמיהן וזה לא הוי ירושה וע"כ לאו מאביהם ירשו אלא מאמם ולכך אם היתה אמם גובה בלא שבועה לא הי' הבכור נוטל פי שנים וא"ש לישנא דהפוסקים הנ"ל

אמנם לפי"ז נפל כל הדין הנ"ל בבירא דהרי לכמה פוסקים בנדוניא א"צ לישבע עיין במל"מ פי"ח מה' אישות דין ט' הנ"ל ובב"ש רס"י צ"ו ונהי דאם אתת היא לגבות לא היתה נוטלת אלא בשבועה השתא מיהו אצל היתומים שהבכור בא לגבות יכולין לומר אולי הדין כמ"ד דא"צ לישבע ונהי דגם הוא מוחזק והנכסים בחזקת הבכור ובחזקת שאר היורשין ויהי' הדין יחלוקו כדאיתא בח"מ סי' רע"ח סעי' זיי"ן הנ"ל

ואפשר לדחות כיון דהנכסים בחזקת אביהם דמחוסר גוביינא אלא דאנן אמרינין כיון דהיא תגבה ממי"א אין כאן ירושה וכל זה במקום שהיתה גובה אבל כאן שלא היתה יכולה לגבות ממילא הנכסים בחזקת אביהן ומיני' יורשין. ואדרבה יש להביא ראי' לזה מכח מה שהקשיתי בתחילה לעיל דמאי קמ"ל הרא"ש והטוש"ע בזה הא אין אדם מוריש שבועה לבניו: אבל להנ"ל שפיר קמ"ל כנ"ל דאינם יכולין לומר קים לן כמ"ד דא"צ שבועה

אבל מדברי הש"י המובא בב"ש סי' צ"ו סק"ד דיכולין היורשין לומר להבעלי חובות דאין רוצין בשבועה וא"כ יורשים מאם משמע דאע"ג דהיא לא יכלה לגבות מאביהם אפי"ה יכולין לומר שהם אינם יורשים מאביהם וא"כ ה"נ ולכך הדין צ"ע. ונהי דמנכסי מלוג בוודאי אינו נוטל פי שנים ועיין באהע"ז בסי' ע"ז דבגדיה שהביאה לבעל דינם כנכסי מלוג אבל כנצ"ב עדיין צ"ע ויש לומר יחלוקו הנראה לפי ענ"ד כתבתי ולא למעשה (ועיין באהע"ז סי' ק"ה בב"ש סק"ח ובהפלא"ה שם) ידידו הדוש"ת הק' משה שיק מברעזאווע: