מהר"ם שיק חושן משפט קעט

וצריכין הבנים או לקיים התנאי ליתן לו חצי חלק זכר הן בראוי וכ"ש במוחזק או לשלם לו החוב שהודה עליו בשטר ההוא ולא פלפלו עם השארית יוסף אלא אם נכסי אבי אבא הם בכלל ראוי אבל אם הם בכלל ראו אין ספק שגובין מהן אם התנו על הראוי וגם על זה הפליג הרמ"א בתשובה לברר דגם זה הוא בכלל ראוי וא"כ הוא בכלל תנאי והדין עם בעל שטח"ז

וראיתי במכתבי ש"צ מכתב קט"ו בשם הרב מו"ה אברהם זוטרא אבדק"ק מונסטע"ר עלה בלבו להכריע נגד רע"א והרש"ל וכתב שלא עיינו כל הצורך ורמית רוחא הוא דנקיטא לי' והופך ומבלבל הדברים כאשר יראה כל הרואה שם שכל דבריו אין להם שחר ולא חייש לקמחי' מביא ראי' מנפל הבית דיכול לומר מכח אביה דאבא קאתינא ואין לזה שייכות כלל לפלפול רש"ל ורמ"א דזה קאי על קושית הרא"ש מלינו"ל כמו שביארתי כבר למעלה וכתבתי ג"כ לישב דבריו. ועוד פומי' ממלל רברבן שם וכתב על הש"ך שטעה והרואה יראה שהש"ך שם ס"ק כ"א דייק ותני ושכן בוודאי מוכח מלשון המחבר

ואי קשיא הא האמת שיכול לטעון מכח אבי אבא קאתינא מ"מ דייק הרמ"א שפיר דמכח זה ע"כ דבא ללמד לן דבלאו האי טעמא דאפילו היכא דלא שייך טעמא דמכח אבי אביו אתא אמרינן דאינו גובה מן הראוי ובלא"ה נ"ל דאם רק משום טעם מכח אבי אביו אתינא עלה אין לזכות יורשי הבן דאיך נימא הנכסי' בחזקתן נימא אדרבה עד עתה לא היו הבני בנים בחזקת יורשים כיון דהבן קיים ועתה בפעם אחד נימא נתחדש הדבר אדרבה נימא שהוא כמעיקרא ובנו יורשו ואם נימא דיש גם חזקת משפחה יהי' חזקה נגד חזקה ויחלוקו אלא ע"כ דטענותייהו לאו משום הכי הוא אלא משום ראוי דאינו גובה בראוי

והא דרצה הש"ס ב"ב דף קנ"ט לדייק דיכולין לטעון מכח אבי אבא קאתינא דאל"כ יהא מחוייבין מכח מצוה על היתומים לפרוע ח"א. דס"ל לש"ס שם דמכח מצוה כופין ויורדין לנכסים לכך קרי לי' יורשי האב ואומר דמאבא דאבא קאתי. ואין להקשות דאי מכח מצוה אפילו הוא ספק הוי ספק דאורייתא ז"א מלבד דספק במצוה בממון ג"כ אמרינין ספיקא פטור ותליא בפלוגתא וכתבנו במקו"א עיין בקונטרס בחי' ר"פ אלו מציאות וברא"ש שם הא בלא"ה כאן הוי ספק אי נתחייב במצוה אמרי' מספיקא לא נוכל לחייבו ואוקי אחזקתי' ולכך פטורין ועכ"פ הדברים מבוארין כמו שכתבתי כן נראה נכון לפי ענ"ד הק' משה שיק מברעזאווי: תשובה כ"ט

הנה הרא"ש ז"ל בפ"ב דב"מ ר"פ אלו מציאות פסק במאי דנשאר הגמרא בתיקו באיבעי' דרב ירמי' כיון דלא איפשטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז אבל הרמב"ם בפט"ו מגזילה ואבדה הלכה י"ב פסק דלא יטול ואם נטל לא יחזיר ולכאורה לפי"ז קשיא לי עמ"ש הרב המגיד בפי"ד דין ה' דאם מסופק אי ידעו בעלים והוי יאוש או לא ידעו הדין דחייב להחזיר וקשה לחלק מ"ש מהכא דפסק הרמב"ם דלא יחזיר ולולא דברי הרב המגיד הי' אפשר לומר דלהרמב"ם אין ראי' דמספק חייב להחזיר דלכאורה י"ל דהרמב"ם לטעמי' דפסק ספק דאורייתא מה"ת להקל וכשם שאמרו בל"ת כן נמי איכ"ל במ"ע וא"כ מה"ת אינו חייב להחזיר ורבנן לא החמירו כיון דמילתא דממונא הוא ודווקא באיסור ממש החמירו רבנן

וא"כ י"ל דכל זה הרמב"ם לטעמי' אבל למאן דסובר סד"א מה"ת להחמיר גם הרמב"ם איכ"ל דמודה דלדידי' חייב להחזיר א"כ לפי מ"ש הכ"מ בפט"ז מהלכות גזילה ואבידה דהרמב"ם גרס במתני' דברי ר"מ וא"כ י"ל דר"מ לטעמי' דסובר בר"פ ספק אכל דחייב אשם תלוי בחתיכה אחת ולדבריו כ' הפר"ח בסי' ק"י דמודה גם הרמב"ם דספק מה"ת להחמיר ולכך פריך שפיר לקמן דמספק אי לא ידע חייב להחזיר וא"כ אין ראי' מהתם לדינא דבספק לא ידע חייב להחזיר. וצ"ע על הה"מ

ואפשר דהה"מ סובר דבמ"ע גם הרמב"ם סובר דספיקא להחמיר מה"ת וכמ"ש הרי"ט אלגזי בהלכות בכורות וא"כ הא דהרמב"ם מקיל בכאן ע"כ לאו מטעם ספק דאורייתא מה"ת להקל אלא משום דספק ממונא הוא כיון דהמצוה הוא משום ממון לא ציותה התורה להחזיר אלא היכא דהדין בממון להחמיר וכיון דבממון הדין הממע"ה גם כאן לא ציותה התורה להחזיר מספק וא"כ שוב קשיא קושיא הנ"ל מ"ש מספק לא ידע

ולכאורה יש לישב דנהי דאמרינין דדבר שאין בו סימן בחזקת שנתיאשו אבל אם מביא עדים שעמד וצווח מתחילה ועד סוף הדין עמו אלא דהמוצא א"צ לחוש לזה ואזלינין בכה"ג בתר רובא וא"כ י"ל היכא דהוי ספק אי לא ידע והוי ספק השקול והוי כפלגא ופלגא אמרינין סמוך מיעוטא דלא מייאש לפלגא והוי לי' רובא וחייב להחזיר דגם רבנן מודים דאפילו להקל אמרינין סמוך מיעוטא לפלגא כדאיתא ס"פ בהמה המקשה (מיהו עי' בריב"ש סי' שפ"ב דדווקא בפלגא דזכרים ונקיבות אמרינין סמוך מיעוטא לפלגא אבל התוס' בנדה, דף י"ח ד"ה שלא כו' סברו דלעולם אמרינין סמוך מיעוטא לפלגא וכבר כתבתי מזה במקו"א)

וא"כ כל זה הוא לקמן דהספק הוא אם ידע או לא יש לצרף עוד מיעוט דלא מיאש כלל ויהי' חייב להכריז אבל כאן דהספק הוא אי מיאש או לא שפיר הוי ספק השקול וסובר הרמב"ם דמספק לא חייבה התורה להחזיר ממון

עוד נראה לפי ענ"ד דהיכא דהספק הוא לנו אם ידע או לא יש לחשוב כמו אתחזק דהנה בתחילת האבידה וודאי הי' זמן מה שלא ידעו הבעלים מהאבדה שנאבדה מהם ואם הי' אדם מוצאה אז בוודאי הי' חייב להחזי' אלא בנמצא אח"כ יש ספק אם כבר נודע לו ואיאש וא"צ להחזיר לו או לא עכ"פ זה בוודאי הי' שעה אחת שהיה חייב להחזיר ולכך סובר המ"מ דחייב להחזיר מספק משא"כ כאן מה שהניח הש"ס בתיקו דהספק הוא אם הפקיר מדעת או לא שפיר פסק הרמב"ם דמספיקא פטור

והא דפסק הרמב"ם בפי"א מה' אבידה דין ז' דבעיר שיש בה מחצה על מחצה אמרינין דחייב להחזיר יש לומר דהואיל ואיכא לברורי ע"י הכרזה חייבו אותו חכמים להחזיר דהרי אפילו ברוב נכרים מסתפק הש"ס ב"מ דף כ"ד ע"א אי חייב להכריז ועיין תוס' ב"מ דף כ"ג ע"א ד"ה והא כו' וכיון דחייב להכריז מספק הואיל ואיכא לתקן לכך לא מיאשו משא"כ כאן דהספק הוא אם הפקירו מדעת שפיר סובר הרמב"ם דספיקא להקל כן נראה לי נכון הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה למד בעזהי"ת פה חוסט שנת תרכ"ד לפ"ק: החיים והשלום וכל טוב להרבני המופלא ומופלג בתורה וביראה החריץ כש"ת מוה' ליבוש גינצלער ני'. אבן יקר איתן מושבו בק"ק סיגיט יע"א

מכתבו קבלתי כו' ועל דבר הלכה למעשה אשר שאל ממני למה אין נזהרין בגרומין דמבואר בש"ע חו"מ סי' רל"א סעי' י"ד ודינא דמלכותא לא שייך על זה וגם דוחק לומר דחשיב כאלו אמר ע"מ שאין לך עלי גרומין כיון שנהגו כך עכ"ל. עוד שאל אם מחוייב עפ"י דין גרומין גם לגוי כמו אזהרה שלא יעוות מדה ומשקל וגם לפי דין הש"ע אסור לשקול ג' רביעי ליטרא אלא א"כ נותן באוזן המשקל ליטרא. ובצד הבשר נותן רביע ליטרא ולא נהגו כן וגם לפי טעם הרמב"ם דשמא ישמוט ויהי' אסור לשקול. א"כ בווינר געוויכט שהוא מחובר מחצי ורביע ואפשר להשמיט ממנו כל זה בכלל שאלתו והנני להשיב ואומר בעזה"י

הנה התורה צוותה לנו שיהא לנו איפה שלימה ואבן שלימה אבל מה היא שלימה לא נאמר אלא זהו הסכמיית כל עיר ועיר מדינה ומדינה עם ועם לפי מה שהסכימו בהם למדה ולמשקל היא השלימה המחוייב למדוד ולשקול בה כנראה בש"ס ב"ב דף פ"ט ע"א וביתר ביאור בשמ"ק שם. ולכך אם הסכימו לשקול באבנים או בעופרת ובדיל הם הן השלמים וכן אם אין מקפידין להדיח המידות ולקנח אותם כיון שכן הוא הסכמת המדינה אין כאן קפידא ועיוות וכמבואר נמי ב"ב דף ח' ע"ב רשאין בני העיר לשנות המידות כו' ופרש"י בין להוסיף ובין לחסר. גם עתה שהסכימו לשקול בווינ"ר געוויכ"ט היינו שקל שלם. ומינה נמי כיון דלא הקפידו ולא חששו על ההשמטה כ"ש דלא חששו על ההשמטה מג' רבעי רבע אחד ומותר לו לשקול בג' רבעי ומקרי שקל שלם. ואפילו אם ירצה אחד להחמיר לא אדע התכלית דהרי על עצמו אין חשש שהרי הוא אינו רוצה להשמיט אלא דבמדה ומשקל צריכין אנו לחוש שלא יבוא עיוות על ידינו אצל אחר כדאיתא